розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Елавус ЛТД", третя особа - ОСОБА_5, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та компенсацію за нараховану, але не виплачену заробітну плату,

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Елавус ЛТД" на рішення Московського районного суду м. Харкова від 14 липня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року,

У березні 2016 року ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Елавус ЛТД" (далі - ТОВ Фірма "Елавус ЛТД"), третя особа - ОСОБА_5, про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та компенсацію за нараховану, але не виплачену заробітну плату.

На обґрунтування позовних вимог зазначала, що з 01 липня 2010 рокупо 17 січня 2014 працювала в ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" на посаді контролера КПП, а 17 січня 2014 року була звільнена з роботи за ст. 38 КЗпП за власним бажанням.

Відповідно до судового наказу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 березня 2014 року, який набрав чинності 17 квітня 2014 року, з ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" стягнуто на користь ОСОБА_4 заборгованість по заробітній платі в розмірі 5 365 грн 73 коп. Кошти у розмірі 5 365 грн 73 коп. були отриманні позивачем у повному обсязі лише 03березня 2015 року.

У зв'язку з тим, що на день звільнення, в порушення вимог ст. ст. 115- 116 КЗпП України, відповідач не виплатив належну позивачу заробітну плату, ОСОБА_4 просила стягнути з ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 41 922 грн 54 коп. та компенсацію за нараховану, але не виплачену заробітну плату з урахуванням індексу інфляції в розмірі 34 429 грн 45 коп.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 14 липня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" на користь ОСОБА_4 суму середнього заробітку за період затримки розрахунку з 18 січня 2014 року по 02 грудня 2015 року в розмірі 41 922 грн 54 коп. Стягнуто з ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" на користь ОСОБА_4 компенсацію за нараховану, але не виплачену заробітну плату станом на 02 грудня 2015 року з урахуванням індексу інфляції в розмірі 9 516 грн 66 коп. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року рішення Московського районного суду м. Харкова від 14 липня 2016 року залишено без змін.

У касаційній скарзі ТОВФірма "Елавус ЛТД" просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, мотивуючи свої вимоги неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку із цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами для касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що з 01 лютого 2010 року по 17 січня 2014 року ОСОБА_4 працювала в ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" на посаді контролера КПП, а 17 січня 2014 року була звільнена з роботи за ст. 38 КЗпП за власним бажанням.

Судовим наказом Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 березня 2014 року, який набрав чинності 17 квітня 2014 року, з ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" стягнуто на користь ОСОБА_4 заборгованість по заробітній платі в розмірі 5 365 грн 73 коп., які позивачем фактично отримано у повному обсязі лише 03 березня 2015 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, на підставі положень ст. ст. 115- 117, 233 КЗпП України, Закону України "Про оплату праці" (108/95-ВР) , Закону України "Про компенсацію громадянами втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати" (2050-14) , виходив з того, що ТОВ "Фірма "Елавус ЛТД" не виплатило позивачу при звільненні належну та нараховану заробітну плату, не виконало вчасно судовий наказ Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 березня 2014 року.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що повний розрахунок із позивачем був проведений лише 03 грудня 2015 року. З позовом вона звернулася 01 березня 2016 року, тобто із дотриманням строку, передбаченого ч. 1 ст. 233 КЗпП України. А тому посилання скаржника на пропуск позивачем строку позовної давності, передбачений ст. 233 КЗпП України, є безпідставними. Законом України від 14 травня 1992 року № 2343-ХІІ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) у редакції чинній на час існування спірних правовідносин, дія мораторію на задоволення вимог кредиторів не поширюється на виплату заробітної плати.

Таким чином, передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

А тому посилання скаржника на те, що оскільки вимога про виплату заробітної плати не була заявлена в установлений законом строк у справі про банкрутство відповідача, правових підстав для її задоволення у суду першої інстанції не було - є безпідставними оскільки порушення процедури про банкрутство роботодавця не може свідчити про відсутність вини роботодавця в невиплаті працівникові належних коштів і не є підставою для звільнення роботодавця від обов'язку сплатити зазначені кошти.

Про те повністю погодитися з такими висновками судів не можна.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

За наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Такий висновок викладений у правовій позиції Верховного Суду України у постанові від 01 березня 2017 року у справі № 6-2807цс16, яка відповідно до ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою до застосування.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанцій, при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку обчислив її шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів у періоді затримки, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування. Крім того, не перевірив доводи сторін щодо стягнення компетенції за несвоєчасний розрахунок.

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

Тому, з наведених вище підстав оскаржувані судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, фактичні обставини не встановив, не застосував норми права, які підлягали застосуванню.

Суд апеляційної інстанції на порушення вимог ст. ст. 303, 315 ЦПК України, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, на вищевказане уваги не звернув.

Ураховуючи, що фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, повністю не встановлені, а судові рішення не відповідають вимогам ст. ст. 213- 214 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що в силу ст. 338 ЦПК України є підставою для їх скасування із передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Елавус ЛТД" задовольнити.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 14 липня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.