розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Іллічова Наталія Артемівна, реєстраційна служба Одеського міського управління юстиції Одеської області, про визнання договорів позики, іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя недійсними, визнання права власності, за касаційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 30 вересня 2015 року,

У червні 2014 року ОСОБА_6 звернувся до суду із позовом, у якому просив: визнати недійсним нотаріально посвідчений договір позики, укладений 22 грудня 2011 року між ним та ОСОБА_7; визнати недійсним нотаріально посвідчений договір іпотеки, укладений 22 грудня 2011 року між ним та ОСОБА_7; визнати недійсним нотаріально посвідчений договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений 22 грудня 2011 року між ним та ОСОБА_7; скасувати рішення державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції щодо реєстрації права власності відповідача на квартиру АДРЕСА_1, та визнати за ним право власності на зазначену квартиру.

Вимоги за позовом обґрунтовував тим, що 22 грудня 2011 року між ним та ОСОБА_7 укладено договір позики, згідно з яким він, у якості позичальника, повинен був прийняти від відповідача в борг 74 400 доларів США, що в еквіваленті, станом на дату вчинення відповідного правочину за курсом НБУ складало 594 403,92 грн, строком на один рік. Позивач у приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А. підписав документи, які нотаріус та ОСОБА_7 надали йому на підпис. На ознайомлення зі змістом відповідних документів та на підписання нотаріус допустила тільки сторін у договорі, однак, будучи недосвідченою особою у галузі права та законодавства, позивач не зрозумів, що саме він підписав. При подальшому вивченні відповідних документів юристом виявилось, що він підписав не кредитний договір, як він вважав, а договір позики, договір іпотеки та договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Однак, як зазначив позивач, коштів він так і не отримав, тому звернувся до суду з указаним позовом.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2014 року позов в частині скасування рішення державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції щодо реєстрації права власності ОСОБА_7 на квартиру АДРЕСА_1 залишено без розгляду.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2014 року позов задоволено.

Визнано недійсним договір позики, укладений 22 грудня 2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А., зареєстрований в реєстрі за № НОМЕР_1; визнано недійсним договір іпотеки, укладений 22 грудня 2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округуІллічовою Н.А., зареєстрований в реєстрі за № НОМЕР_2; визнано недійсним договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений 22 грудня 2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А., зареєстрований в реєстрі за № НОМЕР_3.

Визнано за ОСОБА_6 право власності на квартиру АДРЕСА_1.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 17 березня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 липня 2015 року рішення апеляційного суду Одеської області від 17 березня 2015 року скасовано та справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 30 вересня 2015 року залишено без змін рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2014 року.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій і ухвали нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, мотивуючи свою вимогу порушенням судами норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з висновками якого погодився апеляційний суд виходили із того, що 22 грудня 2011 року ОСОБА_7 умисно ввела в оману позивача, а саме: запевнила його в настанні таких наслідків правочину (саме його суті щодо передання грошових коштів у відповідному розмірі), які насправді не можуть наступити через прямий умисел відповідача, з метою укладення із ним договору позики, договору іпотеки та договору про задоволення вимог іпотекодержателя з метою привласнення нерухомості позивача. Внаслідок вказаних дій договір позики є недійсним, так як і недійсними є договори, укладені на його забезпечення: договір іпотеки та договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Однак, з таким висновком судів першої та апеляційної інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій установлено, що 22 грудня 2011 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, укладено нотаріально посвідчений договір позики, згідно з яким ОСОБА_7 позичила, а ОСОБА_6 взяв у борг грошову суму в розмірі 594 403,92 грн, що еквівалентна 74 400 доларів США та зобов'язується повернути їх до 22 грудня 2012 року.

Однак позивач вказаних коштів від ОСОБА_7 не отримував.

У зв'язку з погрозами з боку відповідача щодо повернення коштів, позивач звернувся до міліції із заявою про вчинення злочину, на підставі якої 03 липня 2013 року Приморським РВ ГУ МВС України у м. Одесі було відкрито кримінальне провадження.

Під час досудового слідства були опитані ряд осіб: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які підтвердили, що ОСОБА_6 коштів від ОСОБА_7 не отримував.

Згідно із ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема, ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до ст. 230 ЦК України, якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч. 1 ст. 229 ЦК України), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ст. 236 ЦК України).

Крім того, недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню, відповідно до ч. 2 ст. 548 ЦК України. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину, щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено ним Кодексом.

Вирішуючи даний спір, суди попередніх інстанцій виходили із наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач навмисно ввела позивача в оману, запевнивши його в настанні наслідків правочину - передання грошових коштів у відповідному розмірі, які не могли наступити через прямий умисел відповідачки, з метою укладання з позивачем договору позики, договору іпотеки та договору про задоволення вимог іпотекодержателя для привласнення нерухомості позивача.

Однак, такий висновок є передчасним, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно Із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Отже, письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття,зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім правочином, оскільки після укладення цього договору всі обов'язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з пункту 2 договору позики від 22 грудня 2011 року, який посвідчено нотаріально, ОСОБА_6 гроші у сумі 594 403,92 грн, що в еквіваленті складає 74 400,00 доларів США, отримав від позикодавця повністю при укладенні цього договору.

Крім того, в матеріалах справи наявна постанова Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про закриття кримінального провадження від 08 листопада 2013 року за заявою ОСОБА_6 Під час проведення досудового розслідування було встановлено, що грошові кошти ОСОБА_6 від ОСОБА_7 передавались, що підтверджується показами свідків: ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які були присутніми при передачі грошових коштів у приміщенні нотаріальної контори.

Крім того, у вказаній постанові установлено те, що до СВ Приморського РВ надійшла заява ОСОБА_13 з проханням приєднати до матеріалів кримінального провадження розписку ОСОБА_11 щодо отримання нею грошових коштів від ОСОБА_6 в розмірі 1 175,00 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_7 в рахунок погашення заборгованості по договору позики від 22 грудня 2011 року, що підтверджує той факт, що насправді ОСОБА_6 оримував грошові кошти від ОСОБА_7

Вирішуючи даний спір, суди попередніх інстанцій, на порушення вимог ст. ст. 212- 214, 315 ЦПК України, вищевказаних вимог закону та обставин справи не врахували, не виконали вимоги ухвали ВВСУ від 22 липня 2015 року, які відповідно до ч. 4 ст. 338 ЦПК України є обов'язковими при новому розгляді справи, у зв'язку з чим належним чином не вирішили питання про те, чи доведено позивачем факт неотримання ним грошових коштів за договором позики.