розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про повернення неповнолітніх дітей їхній матері та відшкодування моральної шкоди; за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, третя особа - служба у справах дітей Тисменицької районної державної адміністрації Івано-Франківської області, про зміну місця проживання неповнолітніх дітей за касаційною скаргою ОСОБА_4 на рішення апеляційного суду Івано-Франківської області від 2 грудня 2015 року,

У серпні 2014 року ОСОБА_3 звернулася до суду з указаним позовом, посилаючись на те, що з 17 липня 2004 року до 29 січня 2014 року перебувала з ОСОБА_4 у зареєстрованому шлюбі, від якого мають дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2. Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2014 року шлюб між сторонами розірвано, а місцем проживання неповнолітніх дітей було визначено з матір'ю у с. Узин Тисменицького району Івано-Франківської області. Ураховуючи, що після розірвання шлюбу діти залишилися проживати з відповідачем, останній не віддає їй дітей, перешкоджає у спілкуванні з ними, у зв'язку з чим їй завдано моральну шкоду, просила відібрати дітей у відповідача і повернути їх за її місцем проживання у с. УзинТисменицького району Івано-Франківської області та стягнути з останнього на відшкодування моральної шкоди 1 тис. грн.

У березні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до суду із зустрічним позовом, посилаючись на те, що ОСОБА_3 із моменту припинення спільного проживання участі у вихованні та утриманні дітей не бере, матеріальної допомоги дітям не надає. Він працює за вільним графіком, створює необхідні умови для проживання дітей. Ураховуючи викладене, просив залишити місце проживання дітей разом із ним та змінити місце їх проживання, яке раніше було визначене районним судом.

Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2015 року у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_4 задоволено. Змінено місце проживання неповнолітніх дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 на АДРЕСА_1. Залишено проживати неповнолітніх дітей: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із батьком ОСОБА_4

Рішенням апеляційного суду Івано-Франківської області від 2 грудня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення первісного позову ОСОБА_3 частково. Зобов'язано ОСОБА_4 повернути матері ОСОБА_3 неповнолітніх дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем її проживання по АДРЕСА_2. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення апеляційного суду скасувати й залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами для касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Судами встановлено, що з 17 липня 2004 року до 29 січня 2014 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували в зареєстрованому шлюбі, від якого мають дітей: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2014 року шлюб між сторонами розірвано, а місцем проживання неповнолітніх дітей було визначено з матір'ю у с. Узин Тисменицького району Івано-Франківської області.

Судами також установлено, що з лютого 2013 року сторони припинили спільне проживання, мати дітей ОСОБА_3 повернулась жити до своїх батьків у с. Узин Тисменицького району Івано-Франківської області, а діти з того часу залишились проживати з батьком, відповідачем у справі, у с. Вільшаниця Тисменицького району Івано-Франківської області.

Відповідно до рішення комісії з питань захисту прав дитини Тисменицької районної державної адміністрації Івано-Франківської області від 31 липня 2015 року вирішено вважати за доцільне визначити місце проживання дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у будинку АДРЕСА_1, тобто з батьком.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Згідно із ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 161 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Пред'являючи позов, ОСОБА_3 посилалась на норму ст. 162 СК України, яка передбачає, що у разі, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Отже, у силу ст. ст. 10, 60 ЦПК України, ст. 162 СК України, ОСОБА_3 слід довести, що діти проживали з матір'ю (фактично і реально), а батько самочинно без згоди з матір'ю змінив їх місце проживання, у тому числі способом їх викрадення.

Апеляційний суд цих обставин у порушення вимог ст. ст. 212- 214, 303, 316 ЦПК України не встановив, у своєму рішенні не зазначив, де діти раніше проживали і яким чином ОСОБА_4 самочинно змінив місце їх проживання. При цьому ні позивачка, ні суд не спростували доводи відповідача, що діти з дня народження проживали з ними у с. Вільшаниця Тисменицького району Івано-Франківської області, а після розлучення мати переїхала до своїх батьків у с. Узин Тисменицького району Івано-Франківської області, а діти залишились проживати з ним і ніякого самочинного викрадення дітей не було.

Крім того, вирішуючи спір, апеляційний суд вірно звернув увагу на принцип 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року (995_384) , проте не дав йому оцінки у сукупності з іншими доказами, що є порушенням ст. 212 ЦПК України.

Так, згідно з ч. 6 ст. 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Судом установлено, що рішенням комісії з питань захисту прав дитини від 31 липня 2015 року № 02-15/02-23 визнано за доцільне визначити місце проживання дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у будинку № АДРЕСА_1 тобто з батьком.

З яких фактичних і правових підстав апеляційний суд не погодився з таким висновком, у його рішенні не зазначено.

Також апеляційний суд не дав оцінки довідці Тисменицького РВ УМВС в Івано-Франківській області від 10 жовтня 2014 року № 10-3 про те, що матір дітей ОСОБА_3 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП за ухилення від виконання батьківських обов'язків по вихованню своїх малолітніх дітей.

Отже, фактичні обставини справи, від яких залежить правильне вирішення справи, апеляційний суд не встановив. Від цього залежить вірне застосування норм права. По суті рішення апеляційного суду ґрунтується на припущеннях, що заборонено ч. 4 ст. 60 ЦПК України.

Ураховуючи, що фактичні обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи не встановлені, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 338 ЦПК України є підставою для його скасування із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ України