розглянувши в судовому засіданні справуза позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа - виконавчий комітет Комсомольської районної у м. Херсоні ради, про усунення перешкод у вихованні дитини, визначення способу участі батька у вихованні дитини, відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Херсонської області від 1 березня 2016 року та за касаційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 3 грудня 2015 року та рішення апеляційного суду Херсонської області від 1 березня 2016 року,

У березні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, посилаючись на те, що з 2010 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4, який рішенням суду від 15 липня 2014 року розірвано. Від шлюбу мають дочку - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання якої рішенням суду визначено з матір'ю.

Рішенням виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради від 11 липня 2014 року № 82 "Про дозвіл на спілкування з дітьми" був визначений спосіб участі його, як батька, у вихованні дочки, йому надано дозвіл на спілкування з нею кожну першу та третю неділю місяця з 18:00 год. до 20:00 год. у присутності матері дитини.

Зазначав, що відповідачка, чинить йому перешкоди у спілкуванні з дитиною та зазначене рішення виконавчого комітету не виконує.

Ураховуючи викладене, позивач, уточнивши позовні вимоги, просив суд визначити наступні способи його участі у вихованні дочки:

I етап (адаптаційний):

- протягом першого та другого місяця після набрання рішенням суду законної сили спілкування між ним та дочкою здійснюється щосереди кожного місяця тривалістю 1,5 (півтори) год. у період часу з 16:00 год. до 17:00 год. у присутності матері дитини - ОСОБА_4, та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради, у період часу з 17:00 год. до 17:30 год. - у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

- протягом третього та четвертого місяців після набрання рішення суду законної сили спілкування між ним та дочкою здійснюється щосереди кожного місяця тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 16:00 год. до 17:00 год. у присутності матері дитини та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради, у період часу з 17:00 год. до 18:00 год. - у присутності лише матері дитини, а також у неділю один раз на два тижні тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 17:00 год. до 19:00 год. у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь:

- протягом п'ятого, шостого та сьомого місяців після набрання рішення суду законної сили спілкування між ним та дочкою здійснюється щосереди кожного місяця тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 16:00 год. до 17:00 год. у присутності лише матері дитини та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради, у період часу з 17:00 год. до 18:00 год. - у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь, а також щонеділі тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 17:00 год. до 19:00 год. у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

II етап (настає по завершенню адаптаційного):

- спілкування між ним та дочкою здійснюється щосереди кожного місяця тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 16:00 год. до 17:00 год. у присутності матері дитини та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради, у період часу з 17:00 год. до 18:00 год. - у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

- щосуботи тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 10:00 год. до 12:00 год. у присутності лише матері дитини та щонеділі тривалістю 2 (дві) год. у період часу з 16:00 год. до 18:00 год. без присутності матері за місцем проживання батька дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

- забезпечити його вільний доступ до дочки на наступний день після святкових днів, а саме на наступний день після Нового року, Різдва, Міжнародного жіночого дня, Пасхи, Дня незалежності України, Дня народження дитини щороку у період часу з 17:00 год. до 19:00 год. у присутності лише матері дитини за місцем реєстрації дитини або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

Також ОСОБА_3 просив суд стягнути з ОСОБА_4 на його користь 5 тис. грн на відшкодування моральної шкоди за порушення його прав на спілкування з дитиною, витрати на оплату судового збору в розмірі 487 грн 20 коп. та правової допомоги в розмірі 4 872 грн.

Рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 3 грудня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_4 не перешкоджати ОСОБА_3 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні зі своєю дочкою - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Визначеноспосіб участі ОСОБА_3 у вихованні малолітньої дочки - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, наступним чином:

І етап (адаптаційний):

- протягом першого та другого місяця після набрання рішенням суду законної сили спілкування між батьком ОСОБА_3 та дочкою ОСОБА_5 здійснюється щочетверга кожного місяця тривалістю 1 (одна) година в період часу з 16:30 год. до 17:30 год. у присутності матері дитини - ОСОБА_4, та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради за місцем реєстрації матері та дитини за адресою: АДРЕСА_1, або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

- протягом третього, четвертого та п'ятого місяців після набрання рішенням суду законної сили спілкування між батьком ОСОБА_3 та дочкою ОСОБА_5 здійснюється щочетверга кожного місяця тривалістю 2 (дві) години в період часу з 16:30 год. до 18:00 год. в присутності матері дитини - ОСОБА_4, та представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради за місцем реєстрації матері та дитини за адресою: АДРЕСА_1, або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь;

II етап (настає по завершенню адаптаційного):

- спілкування між батьком ОСОБА_3 та дочкою ОСОБА_5 здійснюється щонеділі кожного місяця тривалістю 2 (дві) години в період часу з 10:00 год. до 12:00 год. в присутності матері дитини - ОСОБА_4, за місцем реєстрації матері та дитини за адресою: АДРЕСА_1, або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь.

- вільного доступу батька дитини ОСОБА_3 до дочки ОСОБА_5 на наступний день після святкових днів, а саме: на наступний день після Нового року, Різдва, Міжнародного жіночого дня, Пасхи, Дня незалежності України, Дня народження дитини, щороку у період часу з 17:00 год. до 19:00 год. у присутності матері дитини - ОСОБА_4, за місцем реєстрації матері та дитини за адресою: АДРЕСА_1, або за іншою адресою, обумовленою сторонами заздалегідь.

Зобов'язано ОСОБА_4 за добу до дня зустрічі ОСОБА_3 з дочкою ОСОБА_5, надати останньому та представнику виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради інформацію щодо фактичного місця реєстрації, проживання або перебування дитини та місця зустрічі відповідно до встановленого графіка спілкування.

У решті позову відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішенням апеляційного суду Херсонської області від 1 березня 2016 року рішення суду першої інстанції в частині визначення способу участі батька у вихованні дитини шляхом його спілкування з дитиною за участю представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради скасовано, ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 щодо його спілкування з дитиною за участю представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради відмовлено.

Рішення суду в частині визначення способу участі батька у вихованні дочки на другому етапі частково змінено, встановленододатково до визначеного судом спілкування щонеділі кожного місяця тривалістю дві години в період часу з 10:00 год. до 12:00 год., спілкування щочетверга кожного місяця тривалістю дві години з 16:30 год.до 18:30 год. в установленому судом порядку.

У решті -рішення судузалишено без змін.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить оскаржуване рішення апеляційного суду в частині відмови в позові щодо спілкування з дитиною за участю представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради та в частині часткової відмови у задоволенні позовних вимог щодо визначення способу участі батька у вихованні дитини скасувати, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права й порушення норм процесуального права, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким визначити спосіб його участі у вихованні дитини згідно з його вимогами.

У касаційній скарзі ОСОБА_4 просить оскаржувані судові рішення скасувати, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_4 ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування та чинить перешкоди позивачу щодо його участі у вихованні та спілкуванні з дочкою. З врахуванням рекомендацій спеціалістів щодо необхідності поетапного введення біологічного батька в життя дитини, психологічних особливостей, віку дитини, ступеню прив'язаності дитини до матері, її стану здоров'я, тривалого періоду не спілкування з батьком, відвідування дитиною дошкільного дитячого закладу, рекомендації щодо процесу її лікування, суд не погодився з висновком органа опіки та піклування в частині необхідності побачень батька з дочкою в період часу з 18:00 год. до 20:00 год, оскільки дитина дворічного віку має певний режим, має потребу у своєчасному харчуванні та у підготовці до нічного відпочинку, тому встановив інший спосіб участі позивача у вихованні та спілкуванні з дочкою з поетапним введенням батька у життя дівчинки, з поступовим збільшенням тривалості таких побачень, за участю на першому етапі представника органу опіки та піклування для сприяння безконфліктної форми здійснення батьківських прав під час зустрічей з дитиною на першому етапі.

Також суд зазначив, що позивачем хоч і доведено порушення відповідачем його батьківських прав щодо спілкування з дитиною, однак вимога про відшкодування моральної шкоди є надмірною та необґрунтованою.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині визначення способу участі батька у вихованні дитини шляхом його спілкування з дитиною за участю представника виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради та відмовляючи в задоволенні цих позовних вимог,виходив із того, що постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 "Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язані із захистом прав дитини" (866-2008-п) не визначені обов'язки органу опіки та піклування щодо його участі під час зустрічей батька з дитиною.

Також апеляційний суд зазначив про те, що висновок органу опіки та піклування суперечить інтересам дитини, тому змінив рішення районногосуду в частині визначення способу участі батька у вихованні дочки на другому етапі.

Проте погодитися з такими висновками апеляційного суду не можна.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Зазначеним вимогам рішення апеляційного суду не відповідає.

Судом установлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували у зареєстрованому шлюбі з 2 липня 2010 року, який рішенням суду від 15 липня 2014 року розірвано. Від шлюбу мають дочку - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання якої рішенням суду визначено з матір'ю.

Згідно зі ст. 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.

Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Статтею 158 СК України передбачено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Частиною 1 ст. 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У ч. 2 ст. 27 Конвенції про права дитини передбачено, що батько (-ки) або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Частиною 4 ст. 19 СК України передбачено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Відповідно до ч. 6 ст. 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Згідно з висновком виконавчого комітету Комсомольської районної у м. Херсоні ради від 6 листопада 2015 року виконавчий комітет районної у місті ради як орган опіки та піклування вважає доцільним спілкування малолітньої ОСОБА_5 з батьком, ОСОБА_3, відповідно до раніше прийнятого рішення виконавчого комітету від 11 липня 2014 року № 82, а саме кожну першу та третю неділю місяця з 18:00 год. до 20:00 год. у присутності матері дівчинки.

Відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

Разом з тим апеляційний суд, виходячи із рекомендацій спеціалістів - психологів, дійшов висновку, що спосіб участі позивача у вихованні та спілкуванні з дитиною повинен відбуватись поетапно, з поступовим збільшенням тривалості побачень, однак залишив поза увагою принцип рівності батьків щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, оскільки спілкування ОСОБА_3 повинно постійно відбуватись у присутності матері та за місцем її мешкання з суттєвим обмеженням часу для спілкування.

При цьому, апеляційний суд, відійшовши від способу участі батька у вихованні дитини, визначеного органом опіки та піклування, навів лише узагальнюючі мотиви, що є порушенням п. 3 ч. 1 ст. 215 ЦПК України, при цьому не врахував вимоги ч. 6 ст. 19 СК України і не вказав у чому інтереси дитини порушуються.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї.

Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи (чч. 1, 2 ст. 159 СК України).

Проте апеляційний суд положення ч. 2 ст. 159 СК України не врахував, не надав належної правової оцінки доводам позивача щодо присутності під час його зустрічей з дочкою представника органу опіки та піклування та залишив поза увагою те, що саме на орган опіки та піклування покладено законодавством обов'язок контролю за виконанням батьками своїх батьківських обов'язків, повнотою їх виконання, якістю та ефективністю.

Також апеляційний суд не надав належної правової оцінки доводам ОСОБА_4 про те, що деякі побачення батька й дитини визначено у будні дні у період часу з 16:30 год. до 17:30 год., коли дитина відвідує яслі-садок компенсуючого типу, в якому забезпечується корекція її фізичного та розумового розвитку, оздоровлення. При цьому суд, змінюючи графік побачень, затверджений висновком органу опіки та піклування від 11 липня 2014 року, без урахування режиму дня дитини, годин відвідування нею навчального закладу, стану її здоров'я, не встановив, чи не перешкоджатиме це нормальному розвитку дитини (ч. 6 ст. 19 СК України).

Таким чином, апеляційний суди у порушення вимог ст. ст. 212 - 214, 303, 316 ЦПК України на зазначені вище положення закону та обставини справи уваги не звернув, не визначився з характером спірних правовідносин, доводів сторін належним чином не перевірив, не надав належної правової оцінки зібраним у справі доказам, що має суттєве значення для правильного вирішення спору та дійшов передчасного висновку про визначення відповідного способу участі позивача у вихованні дитини.

За таких обставин рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 338 ЦПК України є підставою для його скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.