розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про захист прав споживача, за касаційною скаргою ОСОБА_6 на рішення апеляційного суду Донецької області від 25 листопада 2015 року,

У серпні 2015 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом, в обґрунтування якого зазначив, що перебуваючи на відпочинку у м. Бердянську Запорізької області, користуючись послугами інтернет-магазину "Алло" на сайті інтернет-магазину вивчив технічні характеристики телефону та зробив замовлення на мобільний телефон "Термінал LG Spirit DualH422 Чорний титановий".

10 липня 2015 року в 5 відділенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" (далі - ТОВ "Нова Пошта") м. Бердянська отримав мобільний телефон. Вартість телефону - 4 034 грн.

При отриманні оглянув його, перевірив його включення і виключення. Коли телефон включився, його колірна тональність була бляклою. Позивач вважав, що телефон, можливо, повністю не заряджений або в його функціях не налаштована максимальна яскравість. Більш детально розглянути його функції при отриманні не мав можливості, так як можливість користування телефоном виникає після установки міні сім-карти, якої він на той момент не мав.

Прийшовши додому, став розглядати телефон більш детально і порівнювати його технічні можливості на відповідність технічним даним, зазначеним на сайті інтеренет-магазину. Підключив до телефону зарядний пристрій, налаштував у функціях телефону максимальну яскравість, але його колірна тональність була бляклою, як і раніше. Відеокамера телефону при її включенні була затемнена, а фото - блідих кольорів і розпливчасті.

Знайшовши у м. Бердянську магазин мобільного зв'язку "Алло", звірив яскравість свого телефону з ідентичною моделлю. З'ясувалося, що придбаний телефон відрізняється за якістю від ідентичної моделі, в якій яскраві тони, яскраве і чітке зображення камери.

13 липня 2015 року у відділенні ТОВ "Нова Пошта" він оформив замовлення на повернення телефону, у зв'язку з чим написав електронною поштою претензію-вимогу Товариству з обмеженою відповідальністю "Алло" (далі - ТОВ "Алло") про повернення ним товару і повернення йому грошової суми в розмірі 4 034 грн або заміну на ідентичну модель належної якості. Керувався при цьому гарантійним талоном на телефон строком на 1 рік, виданий ТОВ "Алло".

На претензію-вимогу отримав відповідь від фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (далі - ФОП ОСОБА_7.), в якій було відмовлено в задоволенні вимог, так як у результаті огляду товару працівниками магазину були виявлені сліди його використання та втрачений товарний вигляд, а саме: на задній кришці терміналу мікроподряпини і невеликий скол, тоді як телефон мав товарний вигляд і раніше не був у використанні. З письмовою відповіддю він отримав від продавця назад свій телефон.

З висновками не згоден, оскільки вони не підтверджені об'єктивними доказами. Зазначені дефекти не могли утворитися після придбання телефону, оскільки він 2 рази був узятий ним в руки, при цьому не стикався ні з якими поверхнями. Яких-небудь пропозицій від відповідача про проведення експертизи втрати якості телефону йому не надходило.

Вважає, що оскільки ним був придбаний товар неналежної якості, приховані недоліки якості виявлені після покупки в межах гарантійного строку, про що повідомлено відповідачеві у чотириденний строк, а від останнього не надходило пропозицій про проведення експертизи на предмет встановлення причини втрати якості телефону, то даний товар підлягає заміні або поверненню його вартості в повному обсязі (ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів").

Крім того, неправомірними діями відповідача йому було завдано моральну шкоду, яка полягає в наступному: спірний телефон було куплено, як подарунок дружині до річниці весілля. Зіткнувшись з тим, що телефон не відповідає якісним характеристикам, зазначеним на офіційному сайті інтернет-магазину "Алло", він не міг піднести дружині подарунок, у зв'язку з чим сімейне торжество було затьмарене, що викликало моральні страждання і переживання. Моральну шкоду оцінює в 1 000 грн.

У вересні 2015 року позивач доповнив позовні вимоги, посилаючись на те, що оскільки ним був укладений договір купівлі-продажу на відстані, телефон придбаний неналежної якості, що виявлено ним після покупки в межах гарантійного строку, про що повідомлено відповідачу у чотириденний строк, від відповідачів не надходило пропозицій про проведення експертизи на предмет встановлення причини втрати якості телефону, то даний товар підлягав заміні або поверненню його вартості в повному обсязі. Продавець протягом 30 днів після отримання повідомлення зобов'язаний повернути споживачеві отримані гроші за товар, що до теперішнього часу відповідач не зробив. Оскільки протягом установлених строків продавець не здійснив повернення сплаченої суми грошей за продукцію, споживачеві виплачується неустойка в розмірі 1 % вартості продукції за кожний день затримки повернення грошей.

У зв'язку з чим просив стягнути з відповідача вартість мобільного телефону "Термінал LG Spirit Duа1 Н422 Чорний титановий" в розмірі 4 034 грн, моральну шкоду в розмірі 1 000 грн, витрати, понесені на надання правової допомоги - 400 грн, неустойку - 1 411,90 грн.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 28 вересня 2015 року позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 сплачені за мобільний телефон грошові кошти в сумі 4 034 грн, неустойку в сумі 1 411,90 грн, витрати на правову допомогу в сумі 400 грн, а всього - 5 845, 90 грн.

В іншій частині позову відмовлено за необґрунтованістю заявлених позовних вимог.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в сумі 487 грн 20 коп.

Рішенням апеляційного суду Донецької області від 25 листопада 2015 року апеляційну скаргу представника відповідача фізичної особи підприємця ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задоволено частково.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 28 вересня 2015 року скасовано та ухвалено нове.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до фізичної особи підприємця ОСОБА_7 про захист прав споживача відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати рішення апеляційного суду Донецької області від 25 листопада 2015 року, залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційну скаргу слід відхилити, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 708 ЦК України прийняття товару неналежної якості та вимога покупця про відмову від договору і повернення сплаченої за товар грошової суми є обов'язком продавця. Крім того, позивач відповідно до ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" має право на безоплатне усунення недоліків товару протягом 14 днів з дня їх пред'явлення. У справах про захист прав споживачів на споживача покладається лише тягар доказування факту придбання, замовлення товарів, а щодо інших обставин, обов'язок доказування покладається на продавця, який повинен бути заінтересованим в проведенні експертизи з метою встановлення наявності чи відсутності істотного недоліку товару.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що з питанням перевірки якості телефону, передачі його до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування, позивач до продавця не звертався. Самостійно до сервісного центру з цього приводу він також не звертався, ніяких актів з сервісного центру, або з експертної установи з цього приводу суду не надав. Тобто, будь-які допустимі та належні докази, які підтверджують наявність у придбаному позивачем товарі істотного недоліку, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач в липні через інтернет-магазин ТОВ "Алло" у м. Бердянськ замовив покупку телефону "Термінал LG Spirit Dual Н422 Чорний титановий" вартістю 4 034 грн.

10 липня 2015 року телефон надійшов на відділення № 5 ТОВ "Нова Пошта" в м. Бердянськ і був отриманий позивачем відповідно до експрес-накладної № 20290010384497.

У відділенні ТОВ "Нова Пошта" цілісність посилки була перевірена, телефон був включений та виключений, його колірна тональність була бляклою, причиною цього недоліку позивач вважав, що телефон розряджений або не налаштована максимальна яскравість. Більш детально ознайомитися з якістю придбаного товару не мав можливості.

Після розпакування товару за місцем проживання та підключення його до електромережі позивач дійшов до висновку, що характеристики останнього не відповідають технічним даним, зазначеним на сайті інтернет-магазину.

13 липня 2015 року у відділенні ТОВ "Нова Пошта" оформив замовлення на повернення телефону і повернення йому грошової суми або заміну на ідентичну модель належної якості. Проте отримав відповідь від ФОП ОСОБА_7, якою було відмовлено в задоволенні вимоги, так як в результаті огляду було виявлено сліди його використання та втрачання товарного вигляду, а саме: на задній кришці виявлені мікроподряпини і невеликий скол.

Статтею 708 ЦК України передбачено, що у разі виявлення покупцем протягом гарантійного строку або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару, покупець має право, крім іншого, викладеного у даній статті, відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів", який є спеціальним Законом, що регулює відносини між споживачем та продавцем товару, споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб серед іншого мають право на належну якість продукції і саме продукцію належної якості продавець згідно з ч. 1 ст. 6 цього Закону, зобов'язаний передати споживачеві.

Права споживача у разі придбання ним товару неналежної якості передбачені ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів".

Так, ч. 1 ст. 8 передбачено, що у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк, або відшкодування витрат на усунення недоліків.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця) або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; заміни товару на такий же товар або аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Істотний недолік, як встановлює п. 12 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів", - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з наведених нижче ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад 14 календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Отже, підставою для задоволення вимоги про розірвання договору та повернення сплаченої суми за товар, є недолік цього товару, який робить неможливим його використання в цілому.

Статтею 17 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, покупець) зобов'язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов'язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.

Тобто відповідно до цієї статті обов'язок організації проведення експертизи продукції покладено на продавця. Однак, вказані дії продавцем мають бути вчинені за згодою покупця та при його зверненні з приводу втрати якості продукції.

Із матеріалів справи вбачається, що з питанням перевірки якості телефону, передачі його до сервісного центру для проведення діагностики та обслуговування позивач до продавця не звертався. Самостійно до сервісного центру з цього приводу він також не звертався, ніяких актів з сервісного центру, або з експертної установи з цього приводу суду не надав.

Тобто будь-які допустимі та належні докази, які підтверджують наявність у придбаному позивачем товарі істотного недоліку, в матеріалах справи відсутні.

Касаційна скарга не містить доводів на спростування згаданих висновків апеляційного суду, які є обґрунтованими та узгоджуються з матеріалами справи, при встановленні зазначених фактів судом не було порушено норм цивільного процесуального законодавства й правильно застосовано норми матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.