головуючого Євтушенко О.І., суддів: Завгородньої І.М., Ситнік О.М., Кафідової О.В., Фаловської І.М., за участі: представника БСФ Свіссфото АГ - Карел О.Я., представників Державного агентства земельних ресурсів України - Сомика Я.Я., Рака О.В., розглянувши в судовому засіданні справу за клопотанням БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) про визнання та надання дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення, за касаційною скаргою Державного агентства земельних ресурсів України на ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року,

У липні 2014 року представник стягувача БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) звернувся до суду із клопотанням, у якому, виходячи з того, що боржник добровільно не виконав арбітражні рішення, просив постановити ухвалу про визнання Проміжного Рішення від 15 липня 2011 року Одноосібного Арбітра, ОСОБА_9 (ОСОБА_9), у справі Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, що розглядалася за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, відповідно до якого: Одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про розірвання Договору; одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про стягнення коштів по Гарантіям; всі інші питання будуть розглянуті та вирішені в наступних Рішеннях.

Постановити ухвалу про надання дозволу на примусове виконання Остаточного Рішення від 12 лютого 2014 року Одноосібного Арбітра, ОСОБА_9 (ОСОБА_9), у справі Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, що розглядалася за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, відповідно до якого: Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу 590 334,50 доларів США, а також відсотки за обліковою ставкою Національного банку України (далі - НБУ) за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу; Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу 34 133,80 євро, а також відсотки за обліковою ставкою Національного банку України за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу; зустрічний позов Відповідача відхиляється; витрати Одноосібного Арбітра і ПАС (РСА) розподіляються між Сторонами в рівних частинах, а Відповідач повинен сплатити Позивачу 256 009,03 долари США за юридичні витрати, понесені у зв'язку з цим арбітражним провадженням; усі інші вимоги і зустрічні вимоги відхиляються.

Стягнути з Державного агентства земельних ресурсів України, у тому числі, але не обмежуючись, за рахунок коштів державного бюджету, головним розпорядником яких є Міністерство юстиції України, у тому числі, але не обмежуючись, за рахунок бюджетних коштів, передбачених за бюджетною програмою на виконання рішень закордонних юрисдикційних органів, прийнятих за наслідками розгляду справ проти України, розпорядження якими здійснює Міністерство юстиції України, на користь БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG):

590 334,50 доларів США сума основної заборгованості, що становить 6 903 261 грн 84 коп. за офіційним курсом НБУ на день подання клопотання, та відсотки за обліковою ставкою НБУ від 590 334,50 доларів США, нараховані за період з 26 липня 2010 року до дати винесення ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду;

34 133,80 євро сума основної заборгованості, що становить 543 009 грн 53 коп. за офіційним курсом НБУ на день подання клопотання, та відсотки за обліковою ставкою НБУ від 34 133,80 євро, нараховані за період з 26 липня 2010 року до дати винесення ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду;

256 009,03 доларів США, що становить 2 993 721 грн 97 коп. за офіційним курсом НБУ на день подання клопотання, за юридичні витрати Позивача (Стягувача), понесені у зв'язку з арбітражним розглядом у справі Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) № 2010-22, про що видати відповідні виконавчі листи.

Ухвалою Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2015 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року, клопотання БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) про надання дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення задоволено частково. Визнано Проміжне Рішення від 15 липня 2011 року Одноосібного Арбітра, ОСОБА_9 (ОСОБА_9), у справі Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, що розглядалася за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, відповідно до якого: Одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про розірвання Договору; Одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про стягнення коштів по Гарантіям; всі інші питання будуть розглянуті та вирішені в наступних Рішеннях.

Дозволено примусове виконання в України Остаточного Рішення від 12 лютого 2014 року одноосібного арбітра, ОСОБА_9 (ОСОБА_9), у справі Постійного арбітражного суду (Permanent Court of Arbitration) № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, що розглядалася за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, відповідно до якого:

1. Відповідач Державний комітет України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, зобов'язаний сплатити Позивачу БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) - 590 334,50 доларів США, що становить 12 431 753 грн 29 коп. за офіційним курсом НБУ на день розгляду клопотання, а також відсотки за обліковою ставкою НБУ за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу;

2. Відповідач Державний комітет України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, зобов'язаний сплатити Позивачу БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) 34 133,80 євро, що становить 806 513 грн 63 коп. за офіційним курсом НБУ на день розгляду клопотання, а також відсотки за обліковою ставкою НБУ за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу;

3. зустрічний позов Відповідача відхиляється;

4. витрати одноосібного Арбітра і ПАС (РСА) розподіляються між Сторонами в рівних частинах, а Відповідач Державний комітет України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України, повинен сплатити Позивачу БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) 256 009,03 долари США, що становить 5 391 250 грн 39 коп. за офіційним курсом НБУ на день розгляду клопотання, за юридичні витрати, понесені у зв'язку з цим арбітражним провадженням;

5. усі інші вимоги і зустрічні вимоги відхиляються.

В іншій частині клопотання відмовлено.

У касаційній скарзі Державне агентство земельних ресурсів України, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвали судів першої й апеляційної інстанцій та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали цивільної справи та дослідивши доводи касаційної скарги, вважає, що касаційна скарга не може бути задоволена з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Предметом цього судового провадження є не перевірка правильності (законності) арбітражного рішення, а перевірка наявності процесуальних підстав для надання чи відмови у наданні дозволу на його примусове виконання.

Визнання та примусове виконання рішення іноземного суду - це поширення законної сили такого рішення на територію України і застосування засобів примусового виконання в порядку, встановленому ЦПК України (1618-15) .

Нью-Йоркською конвенцією про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 липня 1958 року (995_070) (далі Нью-Йоркська конвенція), у якій Україна бере участь з 08 січня 1961 року, основоположним принципом визначено, що держава, що її підписала, зобов'язана визнавати іноземні арбітражні рішення обов'язковими та виконувати їх. Зазначена конвенція передбачає у ст. V вичерпний перелік підстав, за яких компетентний суд може відмовити у визнанні та виконанні арбітражного рішення.

Згідно зі ст. 390 ЦПК України рішення іноземного суду (суду іноземної держави; інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних чи господарських справ; іноземних чи міжнародних арбітражів) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності. У разі, якщо визнання та виконання рішення іноземного суду залежить від принципу взаємності, вважається, що він існує, оскільки не доведено інше.

Підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду визначені у ст. 396 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов'язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконується з урахуванням положень цієї статті та ст. 36.

Згідно з вимогами ст. 36 зазначеного Закону у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише:

1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання, доказ того, що:

одна із сторін в арбітражній угоді, зазначеній у ст. 7, була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, за законом держави, де рішення було винесено; або

сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте, якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана; або

склад третейського суду або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж; або

рішення ще не стало обов'язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято; або

2) якщо суд визнає, що:

об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України; або

визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

У п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" (v0012700-99) роз'яснено, що клопотання про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) суд розглядає у визначених ними межах і не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті, вносити до останніх будь-які зміни.

Судами встановлено, що 25 вересня 2007 року БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) як Підрядник та Державний комітет України з земельних ресурсів, правонаступником якого є Державне агентство земельних ресурсів України як Замовник підписали Договір № DKZ-4-ІСВ.6.127 (далі - договір) про заміну сертифікатів на право власності на земельну частку (пай) державними актами на право власності на земельну ділянку і створення базових та індексних кадастрових карт у Харківській, Луганській, Донецькій та Дніпропетровській областях.

У п. 3 розділу 4 договору зазначено, що правом, що застосовується до договору, є право України (а. с. 191, т. 1).

У п. 25 розділу 5 договору зазначено, що установою, арбітражні процедури якої застосовуються, є ЮНСІТРАЛ (Комісія ООН з права міжнародної торгівлі). Арбітражний розгляд проводиться відповідно до правил та норм регламенту ЮНСІТРАЛ.

Разом з тим умови договору у п. п. 25.225.3 ст. 25 розділу 5 містять арбітражне застереження (арбітражну угоду), відповідно до яких кожна сторона має право передати рішення Адьюдикатора на розгляд Арбітра впродовж 28 днів з моменту письмового рішення Адьюдикатора.

Статтею 24.1 договору встановлено, що якщо Контрагент вважає, що рішення, прийняте Керівником Проекту, або виходило за межі повноважень, наданих Керівнику Проекту Договором, або було прийнято помилково, таке рішення повинно бути направленим Адьюдикатору впродовж 14 днів з моменту оповіщення про рішення Керівника Проекту.

16 червня 2009 року Керівник Проекту з боку Замовника прийняв рішення про розірвання договору, яке було БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) оспорено до Адьюдикатора, визначеного умовами договору. У зв'язку із припиненням повноважень останнього 14 квітня 2010 року був призначений новий Адьюдикатор, якому БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) 02 липня 2010 року подав друге звернення.

11 липня 2010 року новий Адьюдикатор прийняв рішення про відмову від продовження розгляду спору з підстав недотримання, на його думку, 14-денного строку звернення для оспорення рішення Керівника Проекту, який мав би розпочатись знов з моменту призначення нового Адьюдикатора.

20 червня 2010 року БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) було ініційовано міжнародний комерційний арбітражний розгляд шляхом направлення іншій стороні договору повідомлення про арбітражний розгляд.

15 липня 2011 року Одноосібним Арбітром, ОСОБА_9 (ОСОБА_9) відповідно до правил Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, було винесене Проміжне Рішення у справі Постійного арбітражного суду № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів ("Проміжне рішення"), згідно з яким: Одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про розірвання Договору; Одноосібний Арбітр має юрисдикцію щодо спору між Сторонами стосовно рішення Керівника Проекту про стягнення коштів по Гарантіям; всі інші питання будуть розглянуті та вирішені в наступних Рішеннях (а. с. 3378, т. 2).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торговельного арбітражу ООН від 21 червня 1985 року арбітражний суд може сам винести постанову про свою компетенцію, у тому числі по будь-яким запереченням відносно наявності чи дійсності арбітражної угоди.

Щодо застосування права України про розгляді спору, необхідно звернути увагу у доктрині є переважним погляд про те, що договір і арбітражна угода, яка його стосується, є самостійними договорами. У арбітражному застереженні не зазначено право, яке повинно застосовуватися при розгляді справи у арбітражі. Зазначене питання було вирішено арбітром у Проміжному рішенні.

Одноособовий арбітр вирішив, що до арбітражної угоди застосовується право Нідерландів.

Згідно з ч. 3 ст. 16 цього закону, якщо арбітражний суд постановить як з питання попереднього характеру, що він є компетентним, будь-яка сторона може протягом тридцяти днів після отримання повідомлення про цю постанову просити суд або інший орган, вказаний у ст. 6, прийняти рішення з цього питання; таке рішення не підлягає жодному оскарженню; доки таке прохання чекає свого вирішення, арбітражний суд може продовжити арбітражний розгляд і винести арбітражне рішення.

На час розгляду клопотання у судах боржник не подав інформації про перебування чи відкриття провадження у суді, який розглядає господарські спори за позовом про визнання недійсною зазначеної арбітражної угоди з підстави порушення вимог ст. 12 ГПК України при укладанні договору, а також доказів щодо оскарження Проміжного Арбітражного рішення відповідно до ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ.

Крім того, у касаційній скарзі особа, яка подала касаційну скаргу, зазначала, що спір підвідомчий міжнародному арбітражу, однак договір пов'язаний із задоволення державних потреб. Більшість країн, де не встановлено обмеження підвідомчості арбітражу спорів, пов'язаних з державними потребами, керуються загальновизначеною в науці доктриною умовного імунітету, згідно з якою, якщо держава або державний орган укладає господарський договір чи здійснює інші комерційні дії, вона автоматично втрачає свій імунітет. Право державних органів вирішувати комерційні спори за їх участю в арбітражному порядку закріплено в міжнародно-правових документах, ратифікованих Україною (Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року (995_069) ; Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року (995_060) ).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На час укладання договору з арбітражним застереженням Державний комітет України з земельних ресурсів повинен був бути обізнаний з вимогами ГПК України (1798-12) і діяти добросовісно та в межах своєї компетенції. Підписавши договір з нерезидентом України, центральний орган державної влади погодився із запропонованими умовами та взяв на себе зобов'язання вирішувати спори саме у ЮНСІТРАЛ (Комісії ООН з права міжнародної торгівлі) та з тим, що арбітражний розгляд буде здійснюватися відповідно до правил та норм регламенту ЮНСІТРАЛ.

За таких обставин, з урахуванням того, що контрагентом Держкомзему України була юридична особа Швейцарії, яка, апріорі, могла бути необізнаною з обсягом компетенції Держкомзему України щодо умов господарського договору, перебувала у більш уразливому стані та залежала повністю від добросовісної поведінки органу влади України, суди правильно визнали та дозволили примусове виконання в Україні Остаточного Рішення ЮНСІТРАЛ, оскільки вказані дії спрямовані на дотримання принципу рівності та доброчесності сторін у договірних правовідносинах.

12 лютого 2014 року Одноосібний Арбітр відповідно до правил Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року, місце проведення арбітражу Гаага, Нідерланди, виніс Остаточне Рішення у справі Постійного арбітражного суду № 2010-22 за позовом БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) до Державного комітету України з земельних ресурсів ("Остаточне рішення"), згідно з яким: Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу 590 334,50 доларів США, а також відсотки за обліковою ставкою НБУ за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу; Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу 34 133,80 євро, а також відсотки за обліковою ставкою НБУ за період з 26 липня 2010 року до дати здійснення платежу; зустрічний позов Відповідача відхиляється; витрати Одноосібного Арбітра і ПАС (РСА) розподіляються між Сторонами у рівних частинах, а Відповідач повинен сплатити Позивачу 256 009,03 долари США за юридичні витрати, понесені у зв'язку з цим арбітражним провадженням; усі інші вимоги і зустрічні вимоги відхиляються (а. с. 133260, т. 2).

Згідно з ч. 2 ст. 32 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ від 15 грудня 1976 року арбітражне рішення викладається в письмовій формі і є остаточним та обов'язковим для сторін. Сторони зобов'язані виконувати арбітражне рішення без зволікання.

Зазначені Проміжне та Остаточне Арбітражні рішення набрали законної сили, що підтверджується Довідкою Постійного Арбітражного Суду, що засвідчує остаточність та обов'язковість Арбітражних Рішень.

Можливість оскарження зазначених рішень передбачена у ст. 34 Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного торгівельного арбітражу ООН від 21 червня 1985 року.

Разом з тим правомірність винесення цих рішень боржником не оспорювалася, Держземагентство України вважало за недоцільне ініціювання процедури їх оскарження. У листі до посольства Швейцарії від 28 травня 2014 року Державне агентство земельних ресурсів України, посилаючись на ст. 3 Нью-Йоркської конвенції, роз'яснило порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів та просило довести інформацію до компанії BSF Swissphoto AG з метою щодо швидшого виконання рішення (а. с. 26, т. 1).

26 травня 2014 року Міністерство юстиції України повідомило Тимчасового повіреного у справах Швейцарії в Україні про порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів (а. с. 28, 29, т. 1)

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 23 квітня 2014 року у справі № 6-39цс14, тягар доведення наявності підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення покладається на сторону, яка заперечує проти клопотання стягувача.

Державне агентство земельних ресурсів України було належним чином повідомлене про усі стадії арбітражного розгляду і його представники та представник Міністерства юстиції України брали участь у розгляді справи, надавали свої заперечення, у тому числі й щодо юрисдикційності та арбітрабільності спору, які були враховані під час розгляду справи.

Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що клопотання за своєю формою та змістом відповідало вимогам процесуального закону та Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (4002-12) , підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення, визначених ст. 396 ЦПК України, ст. 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", ст. V Нью-Йоркської Конвенції (995_070) не встановлено, тому суди обґрунтовано дійшли висновку про задоволення поданого клопотання у цій частині.

Доводи Державного агентства земельних ресурсів України про те, що судовий збір за подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення сплачений неналежною особою - ОСОБА_11 - спростовуються матеріалами справи, оскільки згідно з довіреністю від 01 липня 2014 року, виданою строком на три роки, ОСОБА_11 уповноважено діяти від імені та в інтересах БСФ Свіссфото АГ (BSF Swissphoto AG) (а. с. 1517, т. 1). Доказів про скасування довіреності заявником не надано. Крім того, з урахуванням стадійності цивільного процесу зазначене питання мало розглядатися у суді першої інстанції, а нерозглянуті питання щодо сплати судового збору можуть бути вирішені шляхом ухвалення додаткового судового рішення. Крім того, несплата стягувачем судового збору при зверненні до суду не є підставою для скасування судового рішення.