розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року та за касаційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року,

У березні 2014 року ОСОБА_3 звернулася до суду з указаним позовом до державного підприємства "Харківський національний академічний театр опери та балету ім. М.В. Лисенка" (далі - ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка"), посилаючись на те, що протягом двадцяти років працювала солісткою опери у ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка", проте її було звільнено із порушенням норм трудового законодавства.

Вказувала, що за наслідками атестації, проведеної 12 лютого 2013 року, вона була визнана такою, що не відповідає займаній посаді, а наказом від 10 лютого 2014 року № 16-к звільнена з займаної посади з 12 лютого 2014 року.

Вважала, що при звільненні були порушені її трудові права, оскільки атестація проведена з грубим порушенням приписів чинного законодавства, згідно Положення про атестацію, затвердженого на підприємстві, яке протирічить Положенню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 31 від 3 травня 2007 року. Склад атестаційної комісії не був компетентним. Крім того на її звільнення не отримано згоди профспілкової організації, а саме ППОВПО "Захист справедливості" ХНАТОБ, головою якої вона є, та ВПО "Захист справедливості" як вищестоящого органу профспілки.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року, провадження за позовними вимогами ОСОБА_3 до ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними, скасування рекомендацій та рішення атестаційної комісії, яка була створена за наказом генерального директора театру від 20 березня 2013 року, визнання неправомірними повноважень голови та членів атестаційної комісії, визначення дати початку творчої діяльності та зарахування її на роботу солісткою опери ІІ категорії з 8 лютого 1994 року та стягнення ненарахованої та неоплаченої зарплати за період з 8 лютого по

14 квітня 1994 року, стягнення з театру на її користь матеріальної допомоги на оздоровлення до щорічної відпустки у 2013 та у 2014 роках у розмірі щомісячного окладу, а також понесених витрат на лікування, визнання недійсними Положення про атестацію закрито з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК України.

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року, позов задоволено частково.

Скасовані накази генерального директора ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" від 20 грудня 2013 року щодо запропонованих ОСОБА_3 вакантних посад, від 10 лютого 2014 року про її звільнення з роботи, від 14 березня 2014 року про зміну дати її звільнення, поновлено ОСОБА_3 на роботі з 12 лютого 2014 року на попередній посаді артистки-солістки II категорії.

Стягнуто з ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 лютого 2014 року по 8 жовтня 2015 року в розмірі 120 330 грн та 5 000 грн компенсації моральної шкоди. У задоволенні решти вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

У касаційних скаргах ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та змінити ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розміру компенсації моральної шкоди, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У іншій частині ухвала апеляційного суду від 12 листопада 2015 року не оскаржена, тому не перевіряється судом касаційної інстанції.

Згідно вимог ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарг та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, попереднім рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 3 вересня 2014 року, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 3 грудня 2014 року, стягнуто з ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі у розмірі 34 183,8 грн. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 травня 2015 року вказані судові рішення в частині скасування наказів та поновлення на роботі скасовані, в цій частині справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині рішення залишені без змін.

При новому розгляді, провадження за позовними вимогами ОСОБА_3 до ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними, скасування рекомендацій та рішення атестаційної комісії, яка була створена за наказом генерального директора театру від 20 березня 2013 року, визнання неправомірними повноважень голови та членів атестаційної комісії, визначення дати початку творчої діяльності та зарахування її на роботу солісткою опери ІІ категорії з 8 лютого 1994 року та стягнення ненарахованої та неоплаченої зарплати за період з 8 лютого по 14 квітня 1994 року, стягнення з театру на її користь матеріальної допомоги на оздоровлення до щорічної відпустки у 2013 та у 2014 роках у розмірі щомісячного окладу, а також понесених витрат на лікування, визнання недійсними Положення про атестацію закрито з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК України

Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року, яке ухвалено у даній справі та ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року залишено без змін, скасовані накази генерального директора ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" від 20 грудня 2013 року № 135/к щодо запропонованих ОСОБА_3 вакантних посад, від 10 лютого 2014 року № 16/к про її звільнення з роботи, від 14 березня 2014 року № 40/к про зміну дати її звільнення, поновлено ОСОБА_3 на роботі з 12 лютого 2014 року на попередній посаді артистки-солістки II категорії та стягнуто з ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 120 330 грн та 5 000 грн компенсації моральної шкоди.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 грудня 2015 року відмовлено ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" у відкритті касаційного провадження на рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року у даній справі з підстав, передбачених п. 5 ч. 4 ст. 328 ЦПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

З'ясувавши при новому розгляді, що позовні вимоги ОСОБА_3 до ДП "ХНАТОБ ім. М.В. Лисенка" про визнання незаконними, скасування рекомендацій та рішення атестаційної комісії, яка була створена за наказом генерального директора театру від 20 березня 2013 року, визнання неправомірними повноважень голови та членів атестаційної комісії, визначення дати початку творчої діяльності та зарахування її на роботу солісткою опери ІІ категорії з 8 лютого 1994 року та стягнення ненарахованої та неоплаченої зарплати за період з 8 лютого по 14 квітня 1994 року, стягнення з театру на її користь матеріальної допомоги на оздоровлення до щорічної відпустки у 2013 та у 2014 роках у розмірі щомісячного окладу, а також понесених витрат на лікування, визнання недійсними Положення про атестацію судом уже розглянуті, по них прийнято рішення суду, яке набрало законної сили, суд прийшов до правильного висновку про закриття провадження в цій частині з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК України.

Доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (100-95-п) (далі - Порядок) не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплатза час вимушеного прогулу, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку).

Кількість робочого часу, який позивач повинен був відпрацювати за період з 12 лютого 2014 року по 8 жовтня 2015 року при 6-денному робочому тижні складає 500 днів.

Таким чином, визначивши, що розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_3 становила 2 406,57 грн, середньоденна - 240,66 грн, виходячи із розміру заробітної плати за останні два місяці роботи: грудень 2013 року - 2 359,38 грн та січень 2014 року - 2 453,76 грн та 20 відпрацьованих днів (а. с. 121, т. 4), суд вірно вважав, що сума виплати за час вимушеного прогулу становить 120 033 грн.

При визначенні розміру моральної шкоди в 5 000 грн, суд врахував положення ст. 23 ЦК України,конкретні обставини справи, виходив із засад розумності, виваженості та справедливості. Суд у рішенні навів відповідні мотиви.

Оскаржувані ухвали відповідають вимогам закону та матеріалам справи, доводи касаційної скарги висновок суду не спростовують.

Відповідно до ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки під час розгляду справи судом не були порушені норми матеріального й процесуального права, а наведені в скарзі доводи висновок суду не спростовують, тому суд касаційної інстанції не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги.

Керуючись ст. ст. 336, 337 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційні скарги ОСОБА_3 відхилити.

Ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 8 жовтня

2015 року, ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року про закриття провадження у справі та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 листопада 2015 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди,залишити без змін.