розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит" до ОСОБА_6, ОСОБА_7, які діють також в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_8, ОСОБА_9, третя особа - орган опіки та піклування Виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області, про виселення та зустрічним позовом ОСОБА_6, ОСОБА_7, які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_8, ОСОБА_9, до Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит", треті особи: приватний нотаріус Мелітопольського міського нотаріального округу Бєднова Наталія Віталіївна та орган опіки та піклування Виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області, про визнання недійсним іпотечного договору, за касаційною скаргою ОСОБА_6 на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 січня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2014 року,

У серпні 2013 року Мелітопольська кредитна спілка кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит" (далі - МКС КВЗ "Товариство "Взаємний кредит") звернулося до суду з позовом, в обґрунтування якого посилалося на те, що 25 липня 2008 року між ОСОБА_6 та МКС КВЗ "Товариство "Взаємний кредит" був укладений кредитний договір № 923-08, відповідно до умов якого відповідач отримав грошові кошти в кредит в сумі 160 000 грн строком на 732 дні зі сплатою 24 % річних.

На забезпечення виконання зобов'язань відповідача за кредитним договором 25 липня 2008 року між сторонами кредитного договору був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого ОСОБА_6 передав в іпотеку житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 629,21 кв. м за адресою: АДРЕСА_1.

У подальшому ОСОБА_6 порушив зобов'язання за кредитним договором, унаслідок чого за ним утворилася заборгованість у сумі 217 655 грн. 95 коп.

Виконавчим написом, вчиненим 23 січня 2013 року приватним нотаріусом Мелітопольського міського нотаріального округу МозгіноюО.П., вирішено звернути стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 629,21 кв. м за адресою: АДРЕСА_1, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором в сумі 220 332 грн, з яких: 149 149 грн 28 коп. - сума неповернутого кредиту; 68 506 грн 67 коп. - відсотки за користування кредитом; 2 676 грн 59 коп. - витрати на вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис був пред'явлений до примусового виконання до ВДВС Мелітопольського МУЮ, але постановою державного виконавця від 20 травня 2013 року виконавчий документ було повернено позивачу (стягувачу) у зв'язку з тим, що в будинку без реєстрації разом з боржником та його дружиною, проживає малолітня дитина - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та органом опіки та піклування відмовлено у наданні дозволу на вчинення примусової реалізації предмета іпотеки.

Враховуючи ці обставини, позивач звернувся до суду з вимогами про виселення відповідачів з іпотечного будинку, який підлягає примусовій реалізації.

У грудні 2013 року ОСОБА_6, ОСОБА_7 у своїх інтересах та інтересах своїх малолітніх дітей: ОСОБА_8, ОСОБА_9, звернулися до суду із зустрічним позовом та просили визнати договір іпотеки, укладений 25 липня 2008 року між сторонами, про передачу в іпотеку житлового будинку по АДРЕСА_1 Запорізької області, що розташований на земельній ділянці площею 629,21 кв. м та посвідчений приватним нотаріусом Мелітопольського міського нотаріального округу Бєдновою Н.В., недійсним.

Свої вимоги обґрунтовували тим, що під час підписання кредитного договору між сторонами в цей самий день був укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки, згідно з яким він передав у іпотеку належний йому будинок. Під час підписання кредитного договору представник відповідача в особі ОСОБА_12 вимагав від ОСОБА_6 дозвіл з органу опіки та піклування Мелітопольської міської ради Запорізької області у зв'язку з тим, що разом з ним мешкає дружина ОСОБА_7 та їх неповнолітня донька ОСОБА_8 Вказані документи ним ні під час підписання кредитного договору, ні під час укладання договору іпотеки надані не були.

На даний час позивачу за зустрічним позовом стало відомо, що приватним нотаріусом Мелітопольського міського нотаріального округу Мозгіною О.П. було видано виконавчий напис від 23 січня 2013 року про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1, але постановою головного державного виконавця ВДВС Мелітопольського міськрайонного управління юстиції Кузнецової Г.Г. від 20 травня 2013 року виконавчий документ було повернуто стягувачу у зв'язку з тим, що за зазначеною адресою проживає неповнолітня дитина. Тому вважав, що під час укладання договору іпотеки були порушені права його дитини, ОСОБА_8, і даний договір повинен бути визнаний недійсним.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 січня 2014 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2014 року, позов Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит" задоволено.

Виселено ОСОБА_6 та ОСОБА_7, разом з малолітніми дітьми: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, з житлового будинку АДРЕСА_1, без надання їм іншого житлового приміщення.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит" судові витрати в розмірі 2 114 грн 70 коп., з яких 114 грн 70 коп. - судовий збір, 2 000 грн - витрати на правову допомогу.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_6, ОСОБА_7, які діють у власних інтересах та в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_8, ОСОБА_9 до Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит", треті особи: приватний нотаріус Мелітопольського міського нотаріального округу Бєднова Н.В. та орган опіки та піклування виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області, про визнання недійсним іпотечного договору відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову Мелітопольської кредитної спілки кадрових військовослужбовців запасу "Товариство "Взаємний кредит", задоволення зустрічного позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Задовольняючи позовні вимоги первісного позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що 01 червня 2013 року позивачем на ім'я відповідачів ОСОБА_6, ОСОБА_7 було направлено вимоги про виселення з будинку в місячний строк, у зв'язку із прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно з повідомленнями про вручення поштового відправлення вказані вимоги були отримані відповідачами 03 червня 2013 року.

Тобто в місячний термін, до 04 липня 2013 року, відповідачі мали звільнити будинок, але до цього часу цього не здійснили.

Проживання у житловому будинку малолітніх дітей відповідачів: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, суди не вважали підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки встановлені обставини свідчать про винні дії відповідача ОСОБА_6, який свідомо порушив свої кредитні зобов'язання перед позивачем та зобов'язання за договором іпотеки.

До того ж, за наданою позивачем інформацією, за бабусею малолітніх дітей ОСОБА_14 зареєстровано право власності на три житлових будинки за АДРЕСА_2 в одному з яких за адресою: АДРЕСА_2 до серпня 2013 року був зареєстрований відповідач ОСОБА_6

Відповідач ОСОБА_6 зазначену інформацію не заперечував та пояснив, що житловий будинок по АДРЕСА_2 у 2013 році був проданий ОСОБА_14

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що зустрічні позовні вимоги ОСОБА_7 заявлені нею безпідставно, оскільки вона не є стороною даного договору іпотеки та нею не зазначено обставин, які б свідчили про порушення саме її прав та інтересів під час укладання оскаржуваного договору.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних вимог ОСОБА_6, суди виходили з того, що зазначені ним підстави щодо визнання договору іпотеки недійсним та викладені обставини є такими, що не відповідають дійсності, оскільки на час укладання договору іпотеки ОСОБА_6 як власник нерухомого майна, що передається в іпотеку, надав посвідчену нотаріусом заяву про те, що право користування означеним майном не мають малолітні і неповнолітні діти, і права зазначених осіб не порушуються, а також на час укладання договору іпотеки малолітня дитина іпотекодавця, не користувалася зазначеним будинком, не були у ньому зареєстровані.

Проте з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій повністю погодитися не можна виходячи з наступного.

Як установлено судами попередніх інстанцій, 25 липня 2008 року між ОСОБА_6 та МКС КВЗ "Товариство "Взаємний кредит" був укладений кредитний договір № 923-08, відповідно до умов якого відповідач отримав грошові кошти в сумі 160 000 грн терміном на 732 дні зі сплатою 24 % річних,.

На забезпечення виконання зобов'язань за вищевказаним кредитним договором, 25 липня 2008 року між ОСОБА_6 та МКС КВЗ "Товариство "Взаємний кредит" був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого ОСОБА_6 передав в іпотеку житловий будинок АДРЕСА_1, та земельну ділянку площею 629,21 кв. м за адресою: по АДРЕСА_1.

Відповідач ОСОБА_6 належним чином не виконав взятих на себе зобов'язань за кредитним договором, внаслідок чого за ним утворилася заборгованість у сумі 217 655 грн 95 коп.

На письмове звернення позивача до боржника про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором від 05 грудня 2012 року № 125, ОСОБА_6 не відреагував. Цим же письмовим зверненням ОСОБА_6 був попереджений про можливе звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку, що перебувають в іпотеці.

Виконавчим написом, вчиненим 23 січня 2013 року приватним нотаріусом Мелітопольського міського нотаріального округу МозгіноюО.П., було запропоновано звернути стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 629,21 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 Запорізької області, що належать на праві власності ОСОБА_6, та передані ним в іпотеку МКС КВЗ "Товариство "Взаємний кредит". За рахунок коштів, отриманих від реалізації житлового будинку та земельної ділянки, запропоновано задовольнити вимоги позивача у розмірі 217 655 грн 95 коп., з яких: 149 149 грн 28 коп. - основна сума (тіло) кредиту та 68 506 грн 67 коп. - відсотки за кредитом; а також витрати за вчинення виконавчого напису в сумі - 2 676 грн 59 коп., а всього загальна сума заборгованості - 220 332 грн 54 коп.

Виконавчий напис був пред'явлений до примусового виконання до ВДВС Мелітопольського МУЮ та постановою державного виконавця від 28 січня 2013 року за ним було відкрите виконавче провадження.

Постановою державного виконавця від 20 травня 2013 року виконавчий документ було повернено стягувачу у зв'язку з тим, що в житловому будинку, що підлягає реалізації, без реєстрації разом з ОСОБА_6, ОСОБА_7 проживає малолітня дитина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, а згідно з листом органу опіки та піклування управління освіти Мелітопольського міської ради від 18 квітня 2013 року відмовлено в наданні дозволу на вчинення примусової реалізації предмета іпотеки.

Як вбачається з копій паспортів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вони були зареєстровані у житловому будинку по АДРЕСА_1 Запорізької області вже після укладення договору іпотеки, а саме: ОСОБА_7 - 14 квітня 2010 року, а ОСОБА_6 - 10 серпня 2013 року.

Згідно з п. 1.2 договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, яке належить ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Мелітопольським міськвиконкомом Запорізької області від 03 жовтня 2006 року, а земельна ділянка належить ОСОБА_6 на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку НОМЕР_1, виданого Мелітопольським міським управлінням земельних ресурсів Держкомзему України від 22 липня 2008 року.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

За змістом ч. 1 ст. 575 ЦК України та ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ст. 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку" в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачене Законом України "Про іпотеку" (898-15) . Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до статті 39 Закону України "Про іпотеку".

Так, згідно із частинами першою, другою статті 39 цього Закону в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Частиною першою статті 40 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку жилий будинок чи жиле приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

Частина третя цієї статті регулює порядок виселення громадян.

За змістом частини другої статті 40 Закону України "Про іпотеку" та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку жилий будинок чи жиле приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити жилий будинок чи жиле приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють жилий будинок або жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖКУРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Отже, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України "Про іпотеку" підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і положення статті 109 ЖК УРСР.

Отже, за змістом зазначених норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням частини другої статті 109 ЖК УРСР постійне житло вказується в рішенні суду.

При виселенні в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, відсутність постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.

Виселення громадян з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання (частина четверта статті 109 ЖК УРСР).

Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду України від 02 вересня 2015 року у справі № 6-1049цс15, від 25 листопада 2015 року у справі № 6-1061цс15, від 03 лютого 2016 року у справі № 6-1449цс15.

У справі, яка переглядається, будинок, що є предметом договору іпотеки, придбано ОСОБА_6 не за рахунок отриманого кредиту, тому суди попередніх інстанцій дійшли помилковоговисновку про наявність підстав для виселення без надання їм іншого постійного жилого приміщення.

Крім того, за змістом частин першої, другої, четвертої статті 12 Закону України від 02 червня 2005 року № 2623-IV "Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей при вчиненні будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти. Для здійснення таких правочинів потрібна попередня згода органів опіки та піклування.

Вирішуючи категорію справ за позовами в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки, обґрунтованими порушенням статті 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей" (або цього ж Закону в редакції Закону України від 21 грудня 2010 року № 2823-VI (2823-17) "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей" залежно від моменту виникнення спірних правовідносин), судам необхідно в кожному конкретному випадку:

1) перевіряти на момент укладення оспорюваного договору наявність у дитини права користування житловим приміщенням, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (наприклад, довідка про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначено й дитину) або на законі (стаття 29 ЦК України); за відсутності реєстрації дитини в спірному приміщенні на момент укладення оспорюваного договору з'ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання;

2) ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло - предмет іпотеки при укладенні оспорюваних договорів.

Відповідно до якого норма ст. 177 СК України, ст. 16 Закону України "Про охорону дитинства" та ст. 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей", яка передбачає необхідність отримання попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення батьками договору щодо майна, право на яке має дитина, спрямована на захист майнових прав дітей, відтак підставою для визнання недійсним договору щодо майна, право на яке має дитина, за позовом його батьків є не сам по собі факт відсутності попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення такого договору, а порушення в результаті його укладення майнових прав дитини.

Правові позиції викладені у постановах Верховного Суду України від 20 січня 2016 року у справі № 6-2940цс15, від 27 січня 2016 року у справі № 6-1055цс15.

За викладених обставин ухвалені у справі судові рішення не можуть залишатися в силі, оскільки судами порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому згідно із ч. 2 ст. 338 ЦПК України підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 січня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2014 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.