розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайнтер Україна", дочірного підприємства "А.Е.Т. "Джоін АП!" про захист прав споживача та повернення грошових коштів за невиконання договору про надання туристичних послуг,

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду м. Києва від 28 липня 2015 року

У жовтні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайнтер Україна" (далі - ТОВ "Онлайнтур Україна"), дочірного підприємства "А.Е.Т. Джоін АП!" (далі - ДП "А.Е.Т. "Джоін АП!") про захист прав споживача та повернення грошових коштів за невиконання договору про надання туристичних послуг.

Зазначав, що 20 червня 2014 року діючи у власних інтересах, та в інтересах членів своєї родини (дружини та трьох неповнолітніх дітей) уклав з ТОВ "Онлайнтур Україна", що є турагентом туристичного оператора ДП "А.Е.Т. "Джоін АП!"), договір на туристичне обслуговування, відповідно до умов якого товариство за плату зобов'язалося забезпечити надання комплексу туристичних послуг з організації проведення відпочинку у Греції в готелі "Nana Beach Resort" у період з 17 по 31 серпня 2014 року. Сплативши за послуги 104 600 грн, що еквівалентно 6 398 євро, позивач із сім'єю не зміг відлетіти 17 серпня 2014 року на відпочинок у Грецію у зв'язку з відсутністю, в повернутому напередодні турагентом пакеті документів дозволу на виїзд за кордон дитини. За пропозицією представника ТОВ "Онлайнтур Україна" ОСОБА_4 виліт був переброньований на наступний рейс, що мав вилітати 20 серпня 2014 року о 10 год. 45 хв., а до того часу мали повторно вирішити питання із дозволом на виїзд доньки ОСОБА_5.

Ввечері 19 серпня 2014 року представник ТОВ "Онлайнтур Україна" ОСОБА_4 телефоном підтвердила бронювання авіаквитків на 20 серпня 2014 року, проте повідомила, що рейс перенесено з 10 год. 45 хв. на 23 год. 40 хв., і в ранці 20 серпня 2014 року привезла білети.

20 серпня 2014 року близько 20 години, коли вже із сім'єю від'їзжали до аеропорту "Бориспіль", зателефонувала ОСОБА_4 і повідомила, що приймаючий туроператор "Ле Гранд Тревел" не приймає туристів, не здійснює поселення у готелі та виселяє туристів, які відпочивають. ТОВ "Онлайнтур Україна" не може гарантувати надання нам послуг належної якості по прибуттю до Греції. З огляду на такі обставини та враховуючи, що з ними летять троє дітей, наймолодшому з яких півтора роки, ОСОБА_4 рекомендувала відмовитися від поїздки та запевнила, що сплачені за тур гроші будуть повернуті до 31 серпня 2014 року.

Проте, за попередженням ТОВ "Онлайнтур Україна" про неналежне виконання приймаючою стороною своїх обов'язків, що було отримане телефоном 20 серпня 2014 року ввечері, позивач був вимушений відмовитися від туристичної подорожі, сплачені 104 600 грн повернуті не були, на телефонні дзвінки до ТОВ "Онлайнтур Україна" ніхто не відповідав, двері були зачинені, ОСОБА_4 від спілкування ухилялась.

З огляду на наведене, з урахуванням збільшення позовних вимог, посилаючись на приписи Закону України "Про туризм" (324/95-ВР) , Закон України "Про захист прав споживача" (1023-12) , позивач просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайнтер Україна" та дочірного підприємства "А.Е.Т. "Джоін АП!" 116 059,72 грн за ненадані туристичні послуги, пеню у розмірі 3% в сумі 233 280,04 грн та 50 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди, а всього 399 399,76 грн.

Позивач зазначав, що моральна шкода полягає в суттєвих емоційних стражданнях, пов'язаних з невиконанням договору про надання туристичних послуг, поглиблених відсутністю будь-якої достовірної інформації про причини невиконання своїх зобов'язань за договором, неодноразовими обіцянками повернути кошти протягом місяця, зіпсованим літнім відпочинком для всієї родини.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволені частково.

Стягнуто з ДП "А.Е.Т." на користь ОСОБА_3 116 059 грн 72 коп. за ненадані туристичні послуги, пеню в розмірі 233 280 грн 04 коп. та моральну шкоду в розмірі 25 000 грн.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 28 липня 2015 року рішення Печерського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року скасовано, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення апеляційного суду м. Києва від 28 липня 2015 року, залишити в силі рішення Печерського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідача, заслухавши пояснення представника ОСОБА_3 - ОСОБА_7, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ дійшла висновку про задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.

Згідно з частиною 2 статті 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Статтею 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Встановлено, що 20 червня 2014 року між позивачем ОСОБА_3 у власних інтересах, а також в інтересах членів своєї родини (дружини і трьох неповнолітніх дітей), та ТОВ "Онлайнтур Україна" в особі директора ОСОБА_4 укладено договір № 20/06 на туристичне обслуговування.

Відповідно до умов договору № 3860 від 23 січня 2013 року ТОВ "Онлайнтур Україна" є турагентом туристичного оператора ДП "А.Е.Т. Джоін АП!".

Згідно пункту 1.1 Договору ТОВ "Онлайнтур Україна" за плату зобов'язалося забезпечити надання комплексу туристичних послуг з організації проведення відпочинку у Греції у готелі "Nana Beach Resort" у період з 17 по 31 серпня 2014 року.

Додатком № 1 до Договору № 20/06 від 20 червня 2014 року, визначено, що істотними умовами туристичного туру є дата початку туру; час та місце виїзду; маршрут туру; трансфер; країна перебування; готель та його категорія; категорія номера; умови харчування; медичне страхування; оформлення візи; дата закінчення туру; час та місце повернення.

Ціна послуг (п. 4.1 Договору) становила 6 398 євро, що на момент оплати за курсом НБУ становило 104 600 грн., зазначені кошти були сплачені 20 червня 2014 року.

Крім того, за умовами договору програма туру включала також надання послуг з оформлення віз (пункт 2.1.1 Договору).

Для отримання зазначених послуг представнику ДП "А.Е.Т. Джоін АП" позивачем були передані документи, необхідні для оформлення віз, відповідно до переліку, що був наданий при укладенні договору, у тому числі: оригінали закордонних паспортів, копії свідоцтв про народження дітей, фотографії.

Для оформлення візи неповнолітній ОСОБА_5, яка є донькою дружини ОСОБА_3 - ОСОБА_8 від попереднього шлюбу, також був поданий нотаріально завірений дозвіл батька, ОСОБА_9 на виїзд неповнолітньої у супроводі матері ОСОБА_8

Візи для в'їзду до Греції були отримані, у тому числі для ОСОБА_5, 14 серпня 2014 року (т.1 а.с.9).

Також встановлено, що 16 серпня 2014 року близько 21.00 год. конверт із документами для поїздки, в якому містилися, в тому числі оформлені ДП "А.Е.Т. Джоін АП!" ваучери на всіх членів родини, позивачам доставила директор ТОВ "Онлайнтур Україна" ОСОБА_4

Згідно наданих позивачем квитків на відліт, виліт мав відбутися 17 серпня 2014 року на 10.45.

Рішенням прикордонної служби "Бориспіль-1" від 17 серпня 2014 року, ОСОБА_5 було відмовлено у перетинанні державного кордону України у супроводі матері у зв'язку з непред'явленням ТОВ "Онлайнтур Україна" нотаріально посвідченого дозволу на виїзд дитини другого з батьків, що відсутній в пункті пропуску.

Позивачу було запропоновано перебронювати білети на наступний рейс, що мав відлітати 20 серпня 2014 р. О 10 год. 45 хв. 19 серпня 2014 року ввечері ОСОБА_4 телефоном підтвердила бронювання авіаквитків на 20 серпня 2014 року, проте повідомила, що рейс перенесено з 10 год. 45 хв. на 23 год. 40 хв., і вранці 20 серпня 2014 року привезла квитки. Відїзжаючи до аеропорту "Бориспіль" ОСОБА_4 повідомила, що за повідомленням представника ДП "А.Е.Т. Джоін АП!" туроператор приймаючої сторони "Лє Гранд Тревел" не приймає туристів у Греції, не здійснює поселення у готелі та виселяє туристів, що вже відпочивають, тому ТОВ "Онлайнтур Україна" не може гарантувати відпочинок у Греції.

Дані обставинистали причиною відмови позивача від туристичної поїздки.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, і не заперечувалось ТОВ "Онлайнтур Україна", що авіакомпанією Міжнародні Авіалінії України 20 серпня 2014 року не планувався чартерний рейс, зазначений в наданих позивачу авіаквитках на 20 серпня 2014 року (а.с.182, т.1).

Також встановлено, що на час звернення до суду сплачені за договором про туристичне обслуговування кошти у сумі 104 600 грн. позивачу не повернуті.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав зобов'язання за договором туристичного обслуговування, не забезпечив позивача документами, необхідними для виїзду, оскільки не повернув останньому дозвіл на виїзд дитини, не довів завчасно інформацію про необхідність виготовлення другого примірнику нотаріально посвідченого дозволу на виїзд дитини за кордон України. Крім того, у порушення умов п. 2.1 договору на туристичне обслуговування від 20 червня 2014 року ДП "А.Е.Т. Джоін АП!" не було забезпечено позивача належними авіаквитками 20 серпня 2014 року, що виключало можливість повернення сплачених туристичних послуг. Розрахунок пені у розмірі 233 280 грн 04 коп. Дочірним підприємством "А.Е.Т. Джон АП" не оспорюється, оскільки стягнення пені визначено ч. 5 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів".

При вирішенні позову в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції керувався положеннями ст. 33 Закону України "Про туризм" та визначив розмір моральної шкоди з урахуванням розумності, справедливості та виходячи з обсягу емоційних страждань позивача, що були викликані зіпсованим літнім відпочинком, зокрема малолітніх дітей.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що позивачем не доведено, що він передавав відповідачу оригінали нотаріально завіреного дозволу на виїзд дитини за кордон, оскільки такий оригінал при оформленні візи Консульською службою республіки Греції на час оформлення візи, до 30 жовтня 2014 року, не вимагався, а відсутність необхідного документа була виявлена безпосередньо в аеропорту, без участі відповідача.

Проте такі висновки апеляційного суду суперечать обставинам у справі.

Позивач просив стягнути сплачені ним за договором про туристичне обслуговування кошти у сумі 104 600 грн, у зв'язку з тим, що на відпочинок у Грецію позивач та його сім'я не попали саме з вини ТОВ "Онлайнтур Україна", а не з причини відсутності дозволу на виліт малолітньої дитини.

Так, відповідно до ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Так, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Частиною 1 ст. 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 19-1 Закону України "Про туризм" у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, будь-яка інформація, надана туроператором (турагентом), повинна містити достовірні відомості про умови договору на туристичне обслуговування. Інформація про умови надання туристичних послуг, яку туроператор (турагент) поширює до укладення договору на туристичне обслуговування, має доводитися у доступній, наочній формі, бути розбірливою, зрозумілою та містити відомості, в тмоу числі про основні вимоги до оформлення в'їзних/виїзних документів (паспорт, дозвіл (віза) на в'їзд/виїзд до країни тимчасового перебування), у тому числі строк їх оформлення;

Згідно із ч. 10 ст. 20 Закону України "Про туризм" якість туристичних послуг повинна відповідати умовам договору, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються законодавством про захист прав споживачів.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про туризм" порушенням законодавства в галузі туризму, є, зокрема, ненадання, несвоєчасне надання або надання туристові інформації, що не відповідає дійсності; порушення умов договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг. Законами може передбачатися відповідальність і за інші порушення у сфері туристичної діяльності.

Також ч. 1 ст. 33 Закону України "Про туризм" встановлено, що суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов'язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, майнову відповідальність несе суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, у тому випадку, коли він порушив умови договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків.

Установлено, що позивачем не отримані оплачені ним послуги з туристичного обслуговування.

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуг) зідно з договором, за кожен день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі, коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався лише на пам'ятку, складену ним же, про те, що оригінали дозволів на перетинання кордону України туристи повинні залишати у себе, а також на те, що за повідомленням Консульського відділу Посольства Греції в Україні лише з 30 жовтня 2014 року вимагалось виключно оригінал письмово дозволу на виїзд дитини за кордон.

Таким чином дійсні обставини справи були встановлені судом першої інстанції, надана їм належна правова оцінка, вірно застосована норма матеріального права, дотримано процесуальне право.

Рішення Печерського районного суду м. Києві від 25 грудня 2014 року є законним та обґрунтованим.

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Апеляційним судом було скасовано судове рішення, ухвалене згідно із законом.

За таких обставин, відповідно до ст. 339 ЦПК України касаційну скаргу слід задовольнити, рішення апеляційного суду м. Києва від 28 липня 2015 року скасувати, залишити в силі рішення Печерського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року.