розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_4, до товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк", публічного акціонерного товариства "Дельта Банк", ОСОБА_5, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального кругу Гашової Вікторії Валентинівни, третя особа - Служба у справах дітей Одеської міської ради, про визнання недійсним іпотечного договору, зобов'язання вчинити певні дії, за касаційною скаргою публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2014 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 10 грудня 2015 року,

ОСОБА_3, яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_4, звернулася до суду з позовом до ТОВ "Український промисловий банк", ПАТ "Дельта Банк", ОСОБА_5, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального кругу Гашової В.В., третя особа - Служба у справах дітей Одеської міської ради, про визнання недійсним іпотечного договору, зобов'язання вчинити певні дії.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2014 року визнано недійсним з моменту його вчинення іпотечний договір від 14 листопада 2007 року укладений між ОСОБА_5 та ТОВ "Український промисловий банк" в особі заступника керуючого Одеської філії ТОВ "Укпромбанк" ОСОБА_7, за кредитним договором від 13 листопада 2007 року № 490/ФКВІП-07, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Гашовою В.В.

Зобов'язано приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Гашову В.В. зняти заборону відчуження на квартиру АДРЕСА_1, накладену у зв'язку із посвідченням іпотечного договору від 14 листопада 2007 року реєстровий № 16912.

Зобов'язано приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Гашову В.В. провести державну реєстрацію припинення заборони відчуження нерухомого майна, зареєстрованого нею у зв'язку із посвідченням іпотечного договору від 14 листопада 2007 року реєстровий № 16912 на квартиру АДРЕСА_1.

Зобов'язано приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Гашову В.В провести державну реєстрацію припинення обтяження нерухомого майна іпотекою, зареєстрованого нею у зв'язку з посвідченням іпотечного договору від 14 листопада 2007 року реєстровий № 16912 на квартиру АДРЕСА_1.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 10 грудня 2015 року рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2014 року змінено. Визнано недійсним з моменту його вчинення іпотечний договір від 14 листопада 2007 року, укладений між ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ТОВ "Українській промисловий банк" в особі заступника керуючого Одеської філії ТОВ "Укрпромбанк" ОСОБА_7, за кредитним договором від 13 листопада 2007 року № 490/ФКВІП-07, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Гашевою В.В. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ПАТ "Дельта Банк" просить скасувати судові рішення, мотивуючи свою вимогу порушенням судами норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права, та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали цивільної справи та дослідивши доводи касаційної скарги, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що правочин щодо передачі майна в іпотеку прирівнюється до угоди про відчуження, де на відміну від відчуження (право власності при купівлі-продажу переходить з посвідченням правочину (ст. 656 ЦК України) іпотекодержатель набуває право звернути стягнення (воно повинно бути таким, на яке можна звернути стягнення). При вчиненні одним із батьків правочинів щодо майна малолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого з батьків. Другий з батьків має право звернутися до суду з вимогою про визнання правочину недійсним як укладеного без його згоди, якщо цей правочин виходить за межі дрібного побутового.

Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд указував на те, що суд першої інстанції не врахував, що іпотекодавцями за договором іпотеки від 14 листопада 2007 року є ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які підписали цей договір. ОСОБА_3 пред'явила позов в інтересах малолітньої дитини, а не у своїх інтересах. Укладання спірного договору іпотеки відбулося всупереч вимогам ст. 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей".

Проте з таким висновком суду апеляційної інстанції погодитися не можна.

Відповідно до положень ст. ст. 303, 304 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Справа розглядається в апеляційному суді за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими законом.

Статтями 213, 214, 316 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до цих правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення апеляційного суду повністю не відповідає.

За статтею 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів і загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.

Так, відповідно до частини першої статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (частина друга статті 215 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України).

Нікчемний правочин є недійсним у силу прямої вказівки закону за фактом наявності певної умови (обставини). Натомість оспорюваний правочин ЦК України (435-15) імперативно не визнає недійсним, допускаючи можливість визнання його таким у судовому порядку за вимогою однієї із сторін або іншої заінтересованої особи, якщо в результаті судового розгляду буде доведено наявність визначених законодавством підстав недійсності правочину у порядку, передбаченому процесуальним законом. При цьому оспорюваний правочин є вчиненим, породжує юридично значущі наслідки, обумовлені ним, й у силу презумпції правомірності правочину за статтею 204 ЦК України вважається правомірним, якщо не буде визнаний судом недійсним.

Таким чином, при вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, на захист якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Судом установлено, що 21 червня 2002 року ОСОБА_3 та ОСОБА_9 придбали на підставі договору купівлі-продажу від 21 червня 2002 року чотирикімнатну квартиру АДРЕСА_1.

ОСОБА_5 перебуває у фактичних шлюбних відносинах з позивачем та є батьком її сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

13 листопада 2007 року між ТОВ "Український промисловий банк" та ОСОБА_5 укладено кредитний договір № 490/ФКВІП-07.

На забезпечення виконання умов указаного кредитного договору 14 листопада 2011 року між банком, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір № 490/ФКВІП-07, за умовами якого іпотекодавець передав, а іпотекодержатель прийняв в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1.

Відповідно до змісту заяв, наданих ОСОБА_3 та ОСОБА_5 від 14 листопада 2007 року, які нотаріально посвідчені, останні стверджували те, що будь-яких прав щодо вказаної квартири інших осіб, в тому числі за договором найму, немає (а. с. 95, 96).

Статтею 12 Закону України "Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей" передбачено, що держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.

За змістом цієї норми закону, а також ст. ст. 17, 18 Закону України "Про охорону дитинства", ст. 177 СК України дбати про збереження та використання майна дитини в її інтересах - обов'язок батьків. З метою гарантування декларованого державою пріоритету інтересів дитини закон передбачає додаткові засоби контролю з боку держави за належним виконанням батьками своїх обов'язків, установлюючи заборону для батьків малолітньої дитини вчиняти певні правочини щодо її майнових прав без попереднього дозволу органу опіки та піклування.

Згідно з положеннями ч. ч. 4, 5 ст. 177 СК України орган опіки та піклування проводить перевірку заяви про вчинення правочину щодо нерухомого майна дитини та надає відповідний дозвіл, якщо в результаті вчинення правочину буде гарантоване збереження права дитини на житло.

За змістом ч. 6 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України правочин, що вчинений батьками (усиновлювачами) і суперечить правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей, може бути визнаний судом недійсним. Такий правочин є оспорюваним.

За таких обставин вчинення батьками малолітньої дитини певного правочину за відсутності попереднього дозволу органу опіки та піклування порушує установлену ст. 177 СК України заборону. Проте сам по собі цей факт не є безумовним підтвердженням наявності підстав для визнання правочину недійсним. Правочин може бути визнаний недійсним, якщо його вчинення батьками без попереднього дозволу органу опіки та піклування призвело до порушення права особи, в інтересах якої пред'явлений позов, тобто до звуження обсягу існуючих майнових прав дитини та/або порушення охоронюваних законом інтересів дитини, зменшення або обмеження прав та інтересів дитини щодо жилого приміщення.

Згідно зі ст. 9 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України (435-15) , як і спеціальний Закон України "Про іпотеку" (898-15) , не містять норм, які б зменшували або обмежували право членів сім'ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передання його в іпотеку.

Докази наявності у ОСОБА_4 права власності на спірну квартиру відсутні. Він набув права користування житлом, зазначеною квартирою, як член сім'ї власника відповідно до ст. 405 ЦК України, ст. 18 Закону України "Про охорону дитинства", та зберігає це право протягом часу перебування квартири в іпотеці.

Отже, суди на вказане не звернули уваги та не надали оцінки тому, що укладання договору іпотеки хоч і відбулося без попереднього дозволу органу опіки та піклування, проте не призвело до звуження обсягу, зменшення чи обмеження існуючого права ОСОБА_10. на користування цим житлом.

Крім того, Європейський суд з прав людини в своїй практиці (рішення від 9 жовтня 1979 року в справі Ейрі (пункт 24), рішення від 13 травня 1980 року в справі Артіко проти Італії (пункт 35), рішення від 30 травня 2013 року в справі НаталіяМихайленко проти України (пункт 32) визначає, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.

Порушення умов кредитного договору та в зв'язку з цим звернення банком стягнення на передану в іпотеку квартиру - імовірні. Проте імовірність виникнення такої ситуації в майбутньому не може слугувати достатньою підставою для висновку про необхідність захисту шляхом визнання недійсним іпотечного договору, примарного права ОСОБА_4 на збереження саме цієї квартири як місця його проживання.

Так, відповідно до частини другої статті 39 Закону України "Про іпотеку" одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Верховний Суд України в складі судової палати у цивільних справах за результатами розгляду справи № 6-1892цс15 прийняв постанову від 30 вересня 2015 року, справи № 1630цс15 - постанову від 11 листопада 2015 року, справи № 6-1061цс15 - постанову від 25 листопада 2015 року, в яких піддав аналізу правильне застосування приписів статті 39 Закону України "Про іпотеку" в поєднанні зі статтею 40 цього Закону та статтею 109 ЖК УРСР, і сформував наступний правовий висновок.

За змістом частини другої статті 40 Закону України "Про іпотеку" та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 січня 2016 року у справі № 6-2940цс15.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України "Про іпотеку" застосовуються як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК УРСР. Тобто особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Судами встановлено, що в іпотеку передано квартиру, яка була придбана ним у 2002 році, а не за рахунок отриманих у 2007 році кредитних коштів. Тому ОСОБА_4 як мешканець спірної квартири, який має право користування житлом, не може бути виселений із неї без надання іншого постійного житла й у тому випадку, якщо на квартиру як на предмет іпотеки банк зверне стягнення.

Апеляційний суд у порушення вимог ст. ст. 212- 214, 303, 316 ЦПК України на вказане уваги не звернув; не з'ясував усіх обставин справи та не надав їм належної правової оцінки, хоча їх з'ясування має суттєве значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 335 ЦПК України суд не обмежений доводами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

За таких обставин рішення апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ