розглянувши у судовому засіданні справу за позовом Головного управління юстиції у Харківській області в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Харкова від 16 червня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року,

У квітні 2015 року Головне управління юстиції у Харківській області звернулось в інтересах ОСОБА_1 до суду з позовом, в якому просило визнати незаконним утримання відповідачем на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_3, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1; повернути неповнолітню дитину до місця постійного проживання у АДРЕСА_2; у разі невиконання рішення в добровільному порядку, зобов'язати відповідача передати дитину ОСОБА_1 для забезпечення повернення.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що 3 грудня 2009 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, від якого ІНФОРМАЦІЯ_1 в німецькому місті Шверін народилася дочка ОСОБА_4. Батьки дитини, починаючи з листопада 2012 року, почали проживати окремо. Вказував, що у серпні 2013 року ОСОБА_2 вперше всупереч волі ОСОБА_1 вивезла дочку в Україну, що стало підставою для звернення батька дитини до суду з позовом про розлучення та визначення обсягу батьківських прав. Рішенням суду в сімейних справах м. Шверін від 27 січня 2014 року по справі № 20 F 341/13 ОСОБА_1 надано право одноосібно приймати рішення щодо визначення місця проживання дитини та визначено місце проживання дитини разом з батьком до вирішення справи по суті.

Рішенням суду м. Шверін від 12 травня 2014 року по справі № 20 F 99/14 зобов'язано ОСОБА_2 віддати дитину батькові й заборонено вивозити дитину за межі Федеративної республіки Німеччина (далі - ФРН). Однак 10 травня 2014 року ОСОБА_2 без згоди ОСОБА_1 та всупереч його волі вдруге викрала дитину, привезла її в Україну та відмовляється повернути її назад до місця її постійного проживання у ФРН. На даний час відповідачка з донькою проживають в Україні за адресою: АДРЕСА_1. Зазначав, що між сторонами не досягнуто компромісу щодо повернення дитини до ФРН. На його думку, ОСОБА_2 самостійно змінила місце проживання неповнолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням прав батька, адже згоди на постійне проживання неповнолітньої дитини в України він не давав. З 11 травня 2014 року відповідач вчиняє незаконне утримування неповнолітньої доньки ОСОБА_3 на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІУ (3303-15) . Конвенція 1980 року набула чинності для України з 1 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Німеччиною - з 1 січня 2008 року.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 16 червня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року, позов задоволено.

Ухвалено повернути неповнолітню ОСОБА_3 до місця постійного проживання у Федеративній Республіки Німеччини за адресою: вул. Айхенвег, 1 Зуков, 19079.

У касаційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить вказані судові рішення скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що ОСОБА_2 без дозволу ОСОБА_1 вивезла з ФРН та незаконно утримує дочку ОСОБА_4 на території України. При цьому відповідач порушила норми Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (995_188) (далі - Конвенція).

Проте повністю погодитися з такими висновками судів не можна.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Судові рішення зазначеним вимогам закону не відповідають.

Судами установлено, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі з 3 грудня 2009 року по 2 вересня 2014 року, від якого мають дочку ОСОБА_4, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шверін.

Постановою суду м. Шверін ФРН від 27 січня 2014 року питання про право визначення місця проживання дитини в рамках тимчасового розпорядження до подальшого вирішення передано батькові ОСОБА_1

Рішенням м. Шверіна ФРН від 2 вересня 2014 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано та передано батькові право опіки над спільною дитиною сторін ОСОБА_3.

Вищевказане рішення суду в частині розлучення набуло чинності 16 червня 2015 року.

Згідно із частиною 1 статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції (995_188) охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції (995_188) .

За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов'язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року (995_384) малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції (995_188) держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення повинна здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:

заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. а ч. 1 ст. 13);

заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. а ч. 1 ст. 13);

існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. в ч. 1 ст. 13);

дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);

з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);

чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. Відповідно до частини 1 статті 13 Конвенція покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини.

Разом із тим стаття 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

Згідно із частинами 1, 2 статті 12 Конвенції передбачено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

За положеннями пункту "а" статті 5 Конвенції "права піклування" включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір'ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв'язки в конкретному середовищі й країні.

Відтак, фактами, які свідчать про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, є факти про її відвідування дитячого садка, гуртків, лікування в певних лікарів, психологічний і психічний стан, сімейні та дружні зв'язки, спілкування зі своїми однолітками тощо, які також установлюються судами при визначенні місця проживання дитини.

З матеріалів справи убачається, що з 24 червня 2012 року по 27 липня 2013 року та з 23 серпня 2013 року дитина перебувала на території України, що підтверджується довідками Прикордонної служби України.

Судами не надано належної оцінки доказам, наданим ОСОБА_2 щодо перебування дитини в України, а саме довідці з місця проживання дитини за адресою: АДРЕСА_1; довідці про склад сім'ї та реєстрацію дитини з 5 січня 2011 року у вказаній квартирі; довідці з дитячого садку № 446 від 1 вересня 2013 року, характеристиці на дитину, обмінній картці пологового відділення із районної поліклініки м. Харкова, медичній картці ОСОБА_3 з дитячої районної поліклініки № 14, довідці про реєстрацію ОСОБА_3 громадянином України, довідці Консультативної поліклініки від 7 серпня 2015 року (а.с.25-31, а.с.37, а.с. 40, т. 2).

Крім того, ухвалюючи рішення, не звернули уваги на доводи ОСОБА_2 про те, що вона та дочка ОСОБА_4 постійно зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1, натомість у Німеччині вони не мали постійної реєстрації, що підтверджується відсутністю у ОСОБА_2 дозволу на постійне місце проживання у ФРН, відсутністю її та дочки ОСОБА_4, як громадян України, на обліку у Посольстві України у ФРН.

Також з рішення від 27 січня 2013 року, наданого ОСОБА_1, убачається, що з листопада 2013 року ОСОБА_2 з дитиною проживає на території ФРН у АДРЕСА_3, а ОСОБА_1 з 1 березня 2013 року проживає у АДРЕСА_4.

Таким чином, судові рішення не містять установлених юридичних фактів, передбачених статтями 3, 12, 13 та 20 Конвенції, які є підставою для порушення в суді питання про повернення дитини відповідно до Конвенції, а саме: порушення прав піклувальника за законодавством країни постійного проживання, незаконність утримання дитини на території України та чи було утримання незаконним на початок процедури повернення дитини до ФРН, з якого часу таке утримання стало незаконним, чи минув річний строк із часу незаконного утримання, чи була мовчазна чи не мовчазна згода заявника на утримання дитини, чи прижилася дитина в новому середовищі.

Суд, вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією (995_188) , ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року № 6-58цс14, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, вищевказаного не врахував, не встановив фактичні обставини справи, які свідчать про те, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, а саме чи відвідує дитячий садок, гуртки, чи перебуває на обліку у лікувальних закладах, не з'ясував психологічний і психічний стан дитини, сімейні та дружні зв'язки, спілкування зі своїми однолітками тощо, не надав належної оцінки доводам ОСОБА_2 та наданим нею доказам про те, що з 24 серпня 2013 року вона разом з дочкою ОСОБА_4 постійно проживають в Україні, та дійшов передчасного висновку про задоволення позову.