розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Денисової Ольги Олександрівни, публічного акціонерного товариства "Перший Український Міжнародний банк", третя особа - Центральний відділ державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса протиправним та його скасування за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Миколаївської області від 13 липня 2015 року,

У січні 2014 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Денисової О.О., треті особи: ПАТ "Перший Український Міжнародний банк", Центральний відділ Державної виконавчої служби Миколаївського МУЮ, у якому просила визнати протиправним та скасувати виконавчий напис, вчинений відповідачем 26 лютого 2009 року, щодо звернення стягнення на належну їй двокімнатну квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

Свої вимоги позивач мотивувала тим, що спірний виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законом порядку. Так, нотаріус не переконався чи була отримана боржником вимога про усунення порушень умов кредитного договору та у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню. Разом із тим, у зв'язку з ліквідацією боржника ТОВ "Зернобуд-К" та за умови того, що під час процедури банкрутства ПАТ "Перший Український Міжнародний банк", як конкурсний кредитор, у встановленому законом порядку та строки не подав до господарського суду письмову заяву з вимогами до боржника, то ці вимоги вважаються погашеними, а відтак, у неї відсутній обов'язок щодо погашення вимог банку за рахунок свого майно, що було передано в іпотеку.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2015 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Денисовою О.О. 26 лютого 2009 року щодо звернення стягнення на належну ОСОБА_3 двокімнатну квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1. Вирішено питання про судовий збір.

Рішенням апеляційного суду Миколаївської області від 13 липня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові. Вирішено питання про судовий збір.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в позові обґрунтовано виходив із того, що вчинення виконавчого напису проводилось у відповідності до вимог чинного законодавства з огляду на наступне.

Судом установлено, що 18 травня 2007 року між ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" та ТОВ "Зернобуд-К" було укладено кредитний договір, за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кошти в розмірі 240 тис. грн під 16,9% річних на строк до 16 травня 2008 року.

На забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, того ж дня між ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" та ОСОБА_3 було укладено договір іпотеки, предметом якого є двокімнатна квартира АДРЕСА_1.

У подальшому між ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" та ТОВ "Зернобуд-К" було укладено дві додаткові угоди до кредитного договору від 12 червня 2007 року та 20 березня 2008 року, за якими ліміт по кредитній лінії збільшився до 675 тис. грн. ОСОБА_3 також уклала договори про внесення змін до іпотечного договору, в яких погодилася забезпечити обов'язки позичальника за додатковими угодами.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У зв'язку з невиконанням позичальником взятих на себе зобов'язань за договором, 14 січня 2009 року банком направлено ОСОБА_3 досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором у загальному розмірі 744 191 грн 21 коп., яку остання отримала 16 січня 2009 року (а.с. 94).

Проте вимога банку виконана не була й заборгованість за кредитним договором не погашена.

26 лютого 2009 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Денисовою О.О. було вчинено виконавчий напис, за яким звернуто стягнення на нерухоме майно - двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 у рахунок задоволення вимог ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" в розмірі 791 267 грн 10 коп. (а.с. 89).

Крім того, у зв'язку з тим, що дія кредитного договору не припинилася, за користування кредитом нараховувались проценти та пеня за неналежне виконання зобов'язання.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) , передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно із п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (з відповідними змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. При цьому заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені вищезазначеним Переліком документів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у загальному Переліку документів (п. 286).

З матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчого напису ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" надало нотаріусу виписки з особового рахунку ТОВ "Зернобуд-К", які є первинними документами банку та підтверджують достовірну заборгованість за кредитним договором.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом є - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що різниця в сумі на час пред'явлення вимоги банком та на час вчинення виконавчого напису є різницею в часі, за період якого нараховані суми, передбачені кредитним договором, про що позичальник та майновий поручитель були попереджені у письмовій вимозі та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові саме з цих підстав, зазначивши про те, що сума в рахунок погашення якої вчинено виконавчий напис, є безспірною.

Крім того, суд прийшов також до обґрунтованого висновку, що дія ч. 2 ст. 14 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", відповідно до якої вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, не поширюється на зобов'язання майнового поручителя боржника, оскільки у даній справі майновий поручитель несе солідарну відповідальність, настання якої не пов'язується із заявленням кредитором вимоги до основного боржника у справі про банкрутство. Обов'язок позивача по забезпеченню виконання зобов'язання ТОВ "Зернозбуд-К" перед банком не припинено, оскільки на момент вчинення спірного виконавчого напису ТОВ "Зернозбуд-К" перебувало в процесі ліквідації, тобто існувало, а ліквідовано було лише 31 березня 2010 року.

Відмовляючи ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що вчинення виконавчого напису проводилось у відповідності до вимог чинного законодавства.

Доводи касаційної скарги та зміст оскаржуваного судового рішення, не дають підстав для висновку про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, тому колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу відхилити.