розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за аліментами та пені, нарахованої на заборгованість за аліментами, за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, Жовтневого відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, третя особа - Комунарський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, про визначення розміру заборгованості за аліментами, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 18 червня 2013 року,

У листопаді 2012 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_4, у якому зазначила, що останній належним чином не виконує зобов'язання зі сплати аліментів на їхню доньку ОСОБА_5, внаслідок чого станом на 30 вересня 2012 року виникла заборгованість зі сплати аліментів у розмірі 32 499 грн 33 коп.

Посилаючись на вказані обставини, просила стягнути з відповідача на свою користь 151 121 грн 88 коп. заборгованості зі сплати аліментів та пеню, нараховану на заборгованість за аліментами, а також судові витрати.

У січні 2013 року ОСОБА_4 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_3 та Жовтневого відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції (далі - Жовтневий ВДВС Запорізького МУЮ), у якому, посилаючись на те, що розмір заборгованості зі сплати аліментів був перерахований на підставі довідки про доходи з місця роботи, просив визначити розмір його заборгованості в розмірі 17 247 грн 58 коп.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запорожжя від 04 квітня 2013 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 18 червня 2013 року, позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 118 622 грн 55 коп пені, нарахованої на заборгованість зі сплати аліментів. Вирішено питання судових витрат.

В іншій частині первісного позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 відмовлено.

У поданій касаційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ухвалені у справі судові рішення в частині задоволення позову ОСОБА_3 просить скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково, стягнувши з нього 7684 грн 53 коп. пені, а його зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

За правилами ст. 335 ЦПК України суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, виходив із того, що оскільки відповідач має заборгованість за аліментами у розмірі 32 499 грн 33 коп., то відповідно до ч. 1 ст. 196 Сімейного кодексу України зобов'язаний сплатити позивачці неустойку (пеню) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення в розмірі 118 622 грн 55 коп.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, виходив із того, що останній не довів у суді обставин, на які посилався як на обґрунтування своїх вимог.

Проте з такими висновками судів повністю погодитись не можна з огляду на наступне.

Судами встановлено, що згідно з виконавчим листом № 2-1456, виданим 01 липня 1999 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя, ОСОБА_4 зобов'язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_5 у розмірі ј частини щомісячного заробітку (доходу), але не менше, ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідно віку.

25 вересня 2012 року постановою державного виконавця Божко К. І. виконавче провадження було закінчено у зв'язку із закінченням строку для стягнення аліментів.

Цією ж постановою встановлено, що розмір заборгованості ОСОБА_4 зі сплати аліментів на дитину становить 17 247 грн 58 коп.

У той же час, із довідки-розрахунку, складеної Жовтневим відділом ДВС Запорізького МУЮ від 29 жовтня 2012 року та яка була покладена в основу судових рішень про стягнення з відповідача пені, вбачається, що розмір заборгованості ОСОБА_4 по аліментах станом на 30 вересня 2012 року становить 32 499 грн 33 коп. (а. с. 4).

Обґрунтовуючи підставність зустрічного позову, ОСОБА_4 посилався на те, що згідно з довідкою-розрахунком Жовтневого ВДВС Запорізького МУЮ від 25 вересня 2012 року розмір його заборгованості зі сплати аліментів станом на 30 вересня 2012 року становив 17 247 грн 58 коп., про що зокрема було і зазначено у постанові державного виконавця про закінчення виконавчого провадження (а. с. 23-24). При цьому, здійснюючи такий розрахунок, державний виконавець виходив із розміру його фактичного заробітку на час визначення розміру заборгованості.

Згідно зі ст. 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення.

Якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості, але працює на час визначення її розміру, заборгованість визначається із заробітку (доходу), який він одержує.

Якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, вона обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним

виконавцем, а у разі спору - судом.

За наявності в матеріалах справи довідок-розрахунків про розмір заборгованості ОСОБА_4 за той самий період, у яких вказані різні суми заборгованості, суди в основу судових рішень поклали довідку-розрахунок від 29 жовтня 2012 року з визначенням розміром заборгованості в розмірі 32 499 грн 33 коп. При цьому судом не надано оцінки довідці- розрахунку від 25 вересня 2012 року, не враховано, що постановою державного виконавця від 25 вересня 2012 року про закінчення виконавчого провадження розмір заборгованості за аліментами визначено в сумі 17 247 грн 58 коп.

Ця постанова ніким не оскаржена.

Беручи за основу при нарахуванні пені заборгованість за аліментами в сумі 32 499 грн 33 коп., суд не навів будь-яких розрахунків та мотивів, з яких він виходив, поклавши в основу свого рішення саме такий розмір заборгованості, не взяв до уваги, що такий розмір оспорюється ОСОБА_4, його доводів щодо незаконності нарахування такої заборгованості не перевірив.

Крім того, суд не звернув уваги на те, що станом на 29 жовтня 2012 року ОСОБА_4 з 02 липня 2012 року працює водієм у ТОВ "Старавто", а загальна сума його доходу за період з 02 липня 2012 року по 30 вересня 2012 року за винятком аліментів становить 2642 грн 02 коп (а. с. 45-47).

При визначенні заборгованості за аліментами ОСОБА_4 суд зазначеного не врахував та не звернув уваги на те, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 195 СК України розмір заборгованості ОСОБА_4 слід визначати, виходячи із його заробітку на час визначення заборгованості.

У той же час, при вирішенні питання про визначення розміру пені за весь час прострочки сплати аліментів, суд повинен виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 196 СК України при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення.

Оскільки зобов'язання зі сплати аліментів носить періодичний характер і повинно виконуватися щомісяця, суд повинен з'ясувати розмір несплачених аліментів за кожним з цих періодичних платежів, встановити строк, до якого кожне із цих зобов'язань мало бути виконано, та з урахуванням встановленого обчислити розмір пені, виходячи із суми несплачених аліментів за кожен місяць окремо від дня порушення платником аліментів свого обов'язку щодо їх сплати до дня ухвалення судом рішення, підсумувавши розміри нарахованої пені за кожен із прострочених платежів та визначивши її загальну суму.

Визначаючи розмір пені, нарахованої на заборгованість зі сплати аліментів, на порушення приписів ст. ст. 214- 215 ЦПК України суд на зазначене уваги не звернув та дійшов до передчасного висновку про часткову підставність позову ОСОБА_3

Залишаючи вказане рішення суду першої інстанції без змін, на порушення приписів ст. 303 ЦПК України на зазначене не звернув уваги і апеляційний суд.

Оскільки обставини, пов'язані із перевіркою правильності визначення обставин справи та оцінки наданих сторонами доказів, судами з'ясовувались неналежним чином, чим порушено норми процесуального права (ст. ст. 10, 60, 61, 179 ЦПК України) і таке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, то відповідно до ч. 2 ст. 338 ЦПК України ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 335, 336, 338, 345 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 18 червня 2013 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.