головуючого Дьоміної О.О., суддів: Дем'яносова М.В.,Коротуна В.М., Кафідової О.В., Попович О.В.,розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа - орган опіки та піклування Бердичівської міської ради Житомирської області, про усунення перешкод у спілкуванні з сином та його вихованні, визначення способу участі у вихованні дитини, та за зустрічним позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про надання дозволу на виїзд сина за кордон, за касаційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 травня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 3 липня 2013 року,

ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом про усунення створюваних ОСОБА_7 перешкод у спілкуванні з сином ОСОБА_8, 2008 року народження, його вихованні та визначення способу участі у вихованні дитини.

ОСОБА_7 звернулася до суду із зустрічним позовом про надання дозволу на виїзд разом із нею сина ОСОБА_8, 2008 року народження, за кордон на постійне місце проживання до Російської Федерації.

Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 травня 2013 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 3 липня 2013 року, в задоволенні позову ОСОБА_6 і зустрічного позову ОСОБА_7 відмовлено.

Не погодившись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_7 звернулася до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови в задоволенні зустрічного позову про надання дозволу на виїзд сина за кордон та ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судами норм матеріального та порушенням норм процесуального права.

Судові рішення в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_6 про усунення перешкод у спілкуванні з сином та його вихованні, визначення способу участі у вихованні дитини ОСОБА_7 не оскаржуються, тому в касаційному порядку не переглядаються.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з квітня 2007 року по травень 2011 року проживали однією сім'єю і є батьками малолітнього ОСОБА_8, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 37).

26 січня 2013 року громадянка України ОСОБА_7 зареєструвала шлюб із ОСОБА_10, громадянином Російської Федерації, після укладення якого їй було присвоєно прізвище ОСОБА_7. ОСОБА_7 до 12 березня 2013 року тимчасово перебувала на території Російської Федерації (а.с. 36, 41).

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 має намір виїхати разом із малолітнім сином на постійне місце проживання до Російської Федерації, просила суд надати їй дозвіл на його виїзд за кордон.

Відмовляючи у задоволенні позову про надання дозволу на виїзд дитини за кордон, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що ОСОБА_7 не має достатніх правових підстав для постійного місця проживання та місця роботи на території Російської Федерації, а її чоловік, громадянин Російської Федерації, власного житла не має і проживає разом зі своєю матір'ю у належній їй квартирі у м. Курську.

Проте із такими висновками суду в повній мірі погодитися не можна, так як вони не відповідають вимогам закону та не ґрунтуються на доказах, наявних у матеріалах справи.

Відповідно до частини 3 статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України (254к/96-ВР) , Конвенцією про права дитини (995_021) , іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (частина 7 статті 7 СК України).

Частинами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України 27 вересня 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Згідно з Принципом 2 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року (995_384) дитині законом або іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальний захист і надані можливості та сприятливі умови, які б дозволяли їй розвиватися фізично, розумово, морально, духовно та у соціальному розумінні здоровим та нормальним шляхом і в умовах свободи та гідності.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під піклуванням і під відповідальністю своїх батьків та в будь-якому випадку в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості (Принцип 6 Декларації прав дитини).

Згідно з частиною 4 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Відповідно до частини 1 статті 160, частини 1 статті 161 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

За Принципом 6 Декларації прав дитини малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли наявні виняткові обставини, розлучатися зі своєю матір'ю.

Як встановлено судами, ОСОБА_6 не заперечував проти проживання малолітнього ОСОБА_8 зі своєю матір'ю, однак згоди на виїзд дитини на постійне місце проживання за кордон не давав через те, що він у такому випадку буде позбавлений спілкування та участі у вихованні сина.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" передбачено, що за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Ухвалюючи рішення, суд послався на висновок органу опіки та піклування, з якого вбачається, що надання дозволу матері ОСОБА_7 на виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання без згоди та супроводу батька може призвести до порушення передбаченого законодавством України права батька дитини на спілкування з ним та участь у його вихованні (а.с. 62-64).

Відповідно до статті 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з частинами 1-3 статті 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначені положення Декларації прав дитини та законодавства України не врахував, не звернув уваги на доводи ОСОБА_7 про те, що для отримання дозволу на постійне місце проживання чи громадянства Російської Федерації вона має постійно проживати на її території, не з'ясував питання про доходи чоловіка ОСОБА_7, щодо наявності належних житлових умов у квартирі, в якій вона та її чоловік мають намір проживати із дитиною (а.с. 40, 42).

Також суд не зважив на те, що ОСОБА_7 разом із сином вже виїжджала на територію Російської Федерації, після чого повернулася з ним в Україну та, як визнав ОСОБА_6, з 13 квітня 2013 року п'ять разів надавала йому можливість спілкуватися зі своїм сином; при цьому, вона зазначала, що з метою недопущення порушення прав батька планує разом із сином приїжджати до м. Бердичева на канікули та надавати можливість батьку спілкуватися і брати участь у вихованні сина (а.с. 63).

Крім цього, суд першої інстанції зазначав, що вимога позивача за зустрічним позовом про надання дозволу на виїзд сина за кордон могла бути задоволена лише у разі, якщо ОСОБА_7 матиме право постійно, а не тимчасово проживати на території Російської Федерації, однак у порушення вимог частини 4 статті 10 ЦПК України суд не роз'яснював позивачу за зустрічним позовом права змінити предмет позову відповідно до статті 31 ЦПК України і заявити вимогу про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон.

Апеляційний суд в порушення вимог, встановлених статтями 303, 315 ЦПК України, належним чином не перевірив рішення суду першої інстанції на предмет законності та обґрунтованості.

За таких обставин суди неправильно застосували норми матеріального права, на порушення норм процесуального права не встановили усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, тому ухвалені в справі судові рішення щодо відмови в задоволенні зустрічного позову про надання дозволу на виїзд сина за кордон підлягають скасуванню з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції з підстав, передбачених частиною 2 статті 338 ЦПК України.

Керуючись статтями 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 травня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 3 липня 2013 року в частині відмови в задоволенні зустрічного позову про надання дозволу на виїзд сина за кордон скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції.