розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до виконавчого органу Київської міської державної адміністрації, комунального підприємства "Київреклама", треті особи-ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання незаконним звільнення, про скасування розпоряджень, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою комунального підприємства "Київреклама" на рішення апеляційного суду м.Києва від 9 лютого 2011 року,

В квітні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовними вимогами про визнання незаконним звільнення позивача з посади директора комунального підприємства виконавчого органу Київради "Київреклама", про скасування Розпорядження Київського міського голови від 01.04.2010 року №179 "Про директора комунального підприємства "Київреклама"; про скасування Розпорядження Київського міського голови від 09.04.2010 року № 199 "Про директора комунального підприємства "Київреклама"; поновлення на посаді директора комунального підприємства виконавчого органу Київради "Київреклама з 09 квітня 2010 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що заява про звільнення за власним бажанням ним була написана в червні 2008 року на вимогу відповідача, в 2010 році угоди про припинення трудового договору між сторонами не було, заява про звільнення позивачем не подавалася.

Рішенням Оболонського районного суду м.Києва від 06 грудня 2010 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 було відмовлено з тих підстав, що позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення відповідачами вимог діючого законодавства при звільненні позивача, з врахуванням того, що звільнення позивача відбулося не з ініціативи власника або уповноваженого ним особи, а за особистою заявою позивача.

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду м.Києва від 09 лютого 2011 року рішення Оболонського районного суду м.Києва від 06 грудня 2010 року скасовано в частині вирішення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В цій частині ухвалено нове рішення яким позовні вимоги ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Комунального підприємства виконавчого органу Київради "Київреклама".

Стягнуто з Комунального підприємства виконавчого органу "Київреклама" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 242.563,49 грн. та судові витрати.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 в частині поновлення на посаді та стягнення на роботі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що заяву про звільнення за власним бажанням позивач не подавав, а заява, яка є в матеріалах справи про звільнення його за власним бажанням написана до укладення контракту під тиском керівництва, воєвиявлення позивача на припинення трудового договору з відповідачем, а відтак і угоди сторін, як це передбачено ст. 36 ч.1 п.1 КЗпП України, не було.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду м.Києва погодилась з висновками суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про скасування розпоряджень Київського міського Голови від 1 квітня 2010 року №179 та від 9 квітня 2010 року №199 "Про директора комунального підприємства "Київреклама" є вірним, підстав для його скасування в цій частині немає, оскільки діючим трудовим законодавством не передбачено повноважень суду щодо скасування наказів або розпоряджень, виданих власником або уповноваженим ним органом.

На рішення апеляційного суду м.Києва директор комунального підприємства "Київреклама" подав касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення апеляційного суду м.Києва від 09.02.2011 року, як таке, що ухвалено з порушення норм матеріального та процесуального права, залишити в силі рішення Оболонського районного суду м.Києва від 06.12.2010 року.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги наявним матеріалам справи, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ прийшла до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України рішення повинно бути законним і обґрунтованим та відповідати на питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Оскаржуване у справі рішення апеляційного суду вказаним вимогам не відповідає. Конституція України (254к/96-ВР) проголосила право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. В Основному Законі (254к/96-ВР) підкреслено те, що реалізація своїх здібностей до праці здійснюється особою виключно на добровільних засадах, а як наслідок, і через певні визначені законом форми, які гарантують цю добровільність

Контракт є особливою умовою договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін( в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сторони трудового контракту попередньо обговорюють його умови. Одні умови встановлюються угодою сторін, інші утримуються в законі й у силу висновку контракту стають його умовами (стаття 21 КЗпП).

Власник або уповноважений ним орган може вимагати від працівнка, який працює за трудовим договором, укладення контракту тільки в тому разі, коли він відноситься до категорії працівників, які згідно з законодавством працюють за контрактом.

У випадку коли працівник вимагає достроково розірвати укладений з ним строковий трудовий договір без передбачених законодавством для цього підстав, а роботодавець не заперечує щодо припинення з цим працівником трудових відносин, такий договір може бути припинено за угодою сторін згідно з пунктом 1 статті 36 КЗпП. Слід зазначити, що законодавством не встановлено відповідного порядку чи строків припинення трудового договору за угодою сторін, у зв’язку з чим вони визначаються працівником і власником або уповноваженим ним органом у кожному конкретному випадку.

Припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, але пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу.

Слід мати на увазі, що пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП можуть бути в письмовій або в усній формі.

По справі було встановлено, що заяву про звільнення за власним бажанням позивач написав власноручно, про що не заперечував позивач. Однак позивач не відкликав цю свою заяву. Крім того, позивач ніде не зазачав який саме тиск на нього здійснювався щодо написання заяви і ким саме.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що позивачем не доведено написання заяви про звільнення під тиском відповідача, і до укладення трудового контракту.

Укладення трудового контракту є добровільною угодою. Якщо особу, яка укладає трудовий контракт не влаштовують умови договору або інші обставини, в тому числі здійснюється якийсь тиск з боку керівництва, то ця особа вправі не заключати такий трудовий контракт.

Заслуговує на увагу також Наказ №175-к від 23 березня 2010 року "Про тимчасове виконання обов'язків директора комунального підприємства "Київреклама", в якому зазначається, що ОСОБА_2 покладає тимчасово виконання своїх обов'язків на ОСОБА_5 у зв'язку з виробничою необхідністю (а.с.23). Про хворобу мови не й де, і на який термін він покладає свої обов'язки також не зазначено. В цей перід він не повідомляє відповідну особу про свою тимчасову непрацездатність, не відкликаю скою заяву про звільнення за власним бажанням.

Не заслуговує на увагу і другий довод позивача щодо його незаконного звільнення- це звільнення під час перебування на лікарняному. Про тимчасову непрацездатність ОСОБА_2 перший раз повідомив начальника Головного управління з питань реклами Київської міської державної адміністрації Щепак О.С. лише 16 квітня 2010 року (а.с.38), а тому відповідач і не міг знати, що позивач знаходиться на лікарняному, і крім того вже була заява позивача про звільнення за власним бажанням

На всі вищезазначені обставини не звернув уваги суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення Оболонського районного суду м.Києва від 06 грудня 2010 року.

Судом першої інстанції вірно встановлені обставини по справі, дана належна оцінка, і рішення ухвалено відповідно вимогам ст. ст. 213, 214 ЦПК України, а тому рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції з підстав, передбачених ст. 339 ЦПК України.