розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 роки за обвинуваченням

ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого: 18 вересня 2014 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого: 10 грудня 2015 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч. 1 ст. 118 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 лютого 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 18.09.2014 року за сукупністю вироків ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув'язнення ОСОБА_5 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено застосувати відносно ОСОБА_5 примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного ОСОБА_4 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув'язнення ОСОБА_4 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, визнані винуватими і засуджені за те, що вони, 12 жовтня 2015 року, близько опівночі, за попередньою змовою між собою, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння в приміщенні залізничного вокзалу міста Ківерці, з метою заволодіння чужим майном здійснили напад на потерпілого ОСОБА_6, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров'я потерпілого, в ході якого завдали потерпілому чисельних ударів по тілу, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, а також заволоділи його майном на загальну суму 1602 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено: дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК.

За ч. 2 ст. 186 КК ОСОБА_5 та ОСОБА_4 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 ККдо призначеного ОСОБА_4 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дії засуджених з огляду на те, що судово-медична експертиза на предмет визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого є недопустимим доказом, оскільки ця експертиза призначена на підставі рішення посадової особи, яка в силу ч. 2 ст. 484 КПК не уповноважена розслідувань щодо неповнолітніх.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат Жуковський В.В. просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без зміни, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги прокурора та просив скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник Жуковський В.В., Крупінська Н.Л. (Кушнір Н.Л.), засуджений ОСОБА_4 у судовому засіданні просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ці вимоги закону апеляційним судом дотримано у повному обсязі.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 52 КК участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, є обов'язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 КПК слідчий зобов'язаний надати затриманій особі допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також дати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення про зміну вироку суду першої інстанції, а саме: перекваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК, мотивував своє рішення, зокрема, й тим, що слідча дія - пред'явлення осіб для впізнання від 12.10.2015 року була проведена без залучення захисників, що є грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки на момент проведення вказаної слідчої дії неповнолітні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були у статусі затриманих осіб. Тому апеляційний суд правильно визнав, що протоколи пред'явлення особи впізнання за участю потерпілого та свідка ОСОБА_7 (а.к.п. 84-126) відповідно до статті 89 КПК, є недопустимими доказами.

Крім того, апеляційний суд встановив, що стороною обвинувачення в апеляційному порядку не доведено, що слідча ОСОБА_8 була уповноважена на ведення вказаного кримінального провадження щодо неповнолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 На підставі наведеного, апеляційний суд визнав, що судово-медична експертиза на предмет визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого є також недопустимим доказом, оскільки вона призначена на підставі рішення посадової особи, яка в силу ч. 2 ст. 484 КПК, не уповноважена на здійснення розслідувань щодо неповнолітніх.

Отже, з огляду на те, що засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не заперечували, що здійснили відкрите викрадення майна потерпілого, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації їх дій з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та призначив їм за цим законом відповідне покарання.

Доводи прокурора про те, що поряд зі слідчою, яка не була уповноважена на здійснення розслідувань щодо неповнолітніх, знаходився слідчий Здунюк Б.С., який мав такі повноваження, що забезпечувало законність слідчих дій, є неспроможними.

Таким чином, ураховуючи наведене, Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Інших доводів стосовно незаконності судових рішень, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, касаційна скарга прокурора не містить.Тому Суд вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 роки за щодо ОСОБА_5та ОСОБА_4 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.