розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Кручек О.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останнього разу 28.02.2012 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, звільненого 23.09.2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 08 листопада 2016, приблизно о 17 год. 22 хв., знаходячись біля ломбарду "Скарбниця", за адресою: пр-т Миру, 194 у м. Чернігові, повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів мопедом марки "Honda Dio 28", чорного кольору, заподіявши потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 412, 60 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Кручек О.О., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, просить змінити судові рішення в частині призначеного покарання та застосувати положення ст. 69 КК або ст. 75 КК і звільнити від додаткового покарання у виді конфіскації майна.В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд належним чином не врахував наявних у матеріалах кримінального провадження даних про особу засудженого й обставин, що пом'якшують покарання, у зв'язку з чим, на його думку, безпідставно зробив висновок про неможливість застосування до призначеного йому покарання положень статей 69, 75 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.

Засуджений ОСОБА_1 підтримав доводи касаційної скарги свого захисника та просив пом'якшити призначене йому покарання.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 289 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом застосовуючи ст. 69 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання або призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом застосовуючи ст. 69 КК.

Що стосується доводів захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і надмірної суворості призначеного ОСОБА_1 покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, що при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, зокрема, який за місцем проживання характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому, сприяв слідству, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, перебуває на обліку у лікаря нарколога, має хронічний гепатит С в стадії вираженої активності, потерпілий не наполягав на суворій мірі покарання. Разом з тим, судом враховано й те, що ОСОБА_1 раніше вчиняв злочини, на шлях виправлення не став та, маючи непогашену судимість, знову вчинив новий умисний тяжкий злочин через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за останнім вироком суду.

Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі і ті, на які захисник посилається у касаційній скарзі, зваживши на досудову доповідь органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, що є мінімальним покаранням, що передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням особи винного, встановлені судом у вироку обставини хоча і пом'якшують покарання, проте не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину тане можуть бути підставою для застосування положень статей 69, 75 КК.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 59, 65 КК.

Перевіривши вирок, апеляційний суд дав належну оцінку доводам захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої та апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, захисник у касаційній скарзі не навів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Кручек О.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.