розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 та захисників Савінського О.П. і Гуменюк О.С. на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 5 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014240000000131, за обвинуваченням

ОСОБА_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмельницького, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з роботою в органах державної влади, строком на три роки, з конфіскацією майна та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК без спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_2 11 (одинадцятого) рангу державного службовця.

Цим же вироком зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 29 грудня 2014 року по 6 січня 2015 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Також зазначеним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 5 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду ІНФОРМАЦІЯ_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, упродовж серпня - грудня 2014 року вимагав, а 29 грудня 2014 року о 17-ій годині 10 хвилин, знаходячись в автомобілі "Мазда", державний номер НОМЕР_1, у дворі буд. АДРЕСА_2, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 12000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 189 222 грн 67 коп., за ініціювання ним питання щодо реєстрації права власності держави на земельну ділянку, подальше подання документів у реєстраційну службу Ярмолинецького районного управління юстиції для реєстрації за державою права власності на земельну ділянку, сприяння ОСОБА_4 у поданні заяви із необхідними документами до Головного управління Держземагенства у Хмельницькій області, безоплатному одержанні витягів з Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на земельну ділянку, які необхідні для прийняття Головним управлінням Держземагенства у Хмельницькій області рішення щодо надання ОСОБА_4 у користування на умовах оренди земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_2, а після прийняття такого рішення укладення ним - ОСОБА_2 у найкоротший термін договору оренди земельної ділянки з ОСОБА_4, сприяння у реєстрації договору оренди у Реєстраційній службі Ярмолинецького районного управління юстиції Хмельницької області.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи осіб, які її подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 та захисники Савінський О.П. і ГуменюкО.С., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказують на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2, зазначаючи, що кошти ОСОБА_2 передавались для вирішення питань, які не входили до його компетенції, при цьому він не мав наміру передавати їх керівництву. Також стверджують про відсутність у діях ОСОБА_2 ознак вимагання, мотивуючи тим, що останній жодних перешкод ОСОБА_4 в отриманні земельної ділянки не чинив. Враховуючи наведене, вказують, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати як шахрайство, вчинене з використанням службового становища, тобто за ст. ст. 190, 364 КК. Вважають, що протокол обробки та вручення коштів є недопустимим доказом, оскільки вказану процесуальну дію проведено поза межами кримінального провадження. На думку засудженого та захисників, ОСОБА_2 вчинив злочин внаслідок провокації з боку співробітників СБУ, що ставить під сумнів наявність у його діях складу кримінального правопорушення та допустимість отриманих доказів. Відтак вважають судові рішення незаконними та стверджують, що ОСОБА_2 не було забезпечено право на справедливий та неупереджений суд.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., захисника СавінськогоО.П. про підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Доводи засудженого ОСОБА_2 та захисників про порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими. Конституцією України (254к/96-ВР) задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

Частиною 2 ст. 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України (254к/96-ВР) , міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) (далі - Закон № 2135-XII (2135-12) ), який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135-XII (2135-12) , за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

При цьому відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

З тексту вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року вбачається, що суд визнав допустимими доказами відомості, що містилися в матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та оперативно-технічних заходів, проведених у рамках оперативно-розшукової справи, та використав їх у доказуванні винуватості ОСОБА_2 у пред'явленому йому обвинуваченні.

На думку колегії суддів, цей висновок суду є передчасним, оскільки не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, за даними протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу в рамках оперативно-розшукової справи № 15 від 5 грудня 2014 року вбачається, що матеріали оперативно-розшукової справи № 15 здобуто співробітниками ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 3999 від 5 грудня 2014 року про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_2 Такими матеріалами є відеозаписи та фонограми до них - файли від 5 грудня 2014 року, 10 грудня 2014 року та 12 грудня 2014 року.

На підставі цього протоколу за результатами проведеного оперативно-розшукового заходу в рамках ОРС, аудіо-матеріалів розмов та показань свідка ОСОБА_4 суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 умисно створив умови, за яких ОСОБА_4 не міг реалізувати свого права на отримання земельної ділянки, не надавши йому неправомірної вигоди, та визнав необґрунтованими доводи обвинуваченого і його захисника про відсутність у діях ОСОБА_2 ознак вимагання неправомірної вигоди.

Досліджуючи вказані докази, за клопотанням сторони захисту для перевірки на предмет законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд направив запит до Апеляційного суду Хмельницької області.

На вказаний запит голова Апеляційного суду Хмельницької області повідомив у листі, що слідчим суддею цього апеляційного суду надавався дозвіл ухвалою від 5 грудня 2014 року на проведення негласних оперативно-технічних заходів, передбачених ст. ст. 260, 263, 268, 269 КПК, щодо ОСОБА_2 терміном на два місяці, починаючи з 5 грудня 2014 року по 5 лютого 2015 року, включно.

Проте суд не дав цим доказам оцінки за критеріями ст. 94 КПК та належно не перевірив їх на відповідність вказаним вище умовам допустимості, а натомість зазначив, що належність та допустимість відомостей протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-технічних заходів ніким з учасників судового розгляду не оспорюється і не довіряти їм у суду немає підстав.

При цьому суд не взяв до уваги, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у ній зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цього процесуального документа суд може дійти висновку, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутня вказана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 5 грудня 2014 року і стороною обвинувачення суду не надано її копії, оскільки питання про скасування грифу секретності цієї ухвали не вирішувалося.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 4205т від 29 грудня 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_2, візуального спостереження за цією особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на підставі якої проводились негласні слідчі (розшукові) дії в рамках кримінального провадження № 42014240000000131 від 26 грудня 2014 року, а на отримані в ході їх проведення результати суд послався у вироку на підтвердження встановлених обставин.

Враховуючи зазначене суд був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії та оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені законом відповідно до цих судових рішень.

Крім того, суд не дав оцінки тій обставині, що вказані слідчі дії розпочалися 5 грудня 2014 року, в той час як відомості про злочин були внесені до ЄРДР лише 26 грудня 2014 року.

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугувало повідомлення заступника начальника Управління - начальника відділу по БКОЗ Управління СБ України у Хмельницькій області від 26 грудня 2014 року про вчинене кримінальне правопорушення, в якому вказувалось, що в установленому законом порядку одержана достатня інформація про те, що ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 з метою отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання у ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 12000 доларів США за надання в користування земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 40 га для ведення фермерського господарства вчиняє незаконні дії, що містять ознаки тяжкого злочину, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 368 КК (т. 2, арк. 1-5).

А з даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) слідує, що лише 28 грудня 2014 року прийнято прокурором від ОСОБА_4 заяву про вчинення кримінального правопорушення, а саме вимагання у нього ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 12000 доларів США (т. 2, арк. 34-38).

Отже, місцевий суд, досліджуючи обставини кримінального провадження, належно не перевірив, чи були на момент проведення оперативно-технічних заходів достатні підстави для підозри ОСОБА_2 у вимаганні неправомірної вигоди, чи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону здійснювалась оперативно-розшукова діяльність та чи можуть бути визнані допустимими доказами результати її проведення.

Водночас, обґрунтованими є доводи касаційної скарги засудженого та захисників про відсутність у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого, на підставі якого відповідно до протоколу 28 грудня 2014 року співробітниками СБУ проводилась обробка та вручення 12000 доларів США ОСОБА_4 для передачі їх ОСОБА_2

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що контроль за вчиненням злочину здійснювався на підставі доручення начальника відділу прокуратури Хмельницької області № 21/2-2769т від 28 грудня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, але й цього доручення в матеріалах провадження немає.

Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, суд формально розглянув клопотання сторони захисту про перевірку отриманих доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК не дав цим доказам оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону не були усунуті й апеляційним судом.

Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 в апеляційному порядку, апеляційний суд, хоча і допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_4, проте в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у його діях кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, при цьому в ухвалі, окрім показань самого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_4 не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Водночас, перевіряючи ці доводи апеляційної скарги та погодившись з оцінкою доказів судом першої інстанції, апеляційний суд не звернув уваги, що висновки про вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди суд першої інстанції обґрунтував у тому числі даними матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, протоколів за результатами проведеного оперативно-розшукового заходу в рамках оперативно-розшукової справи та аудіо-матеріалами розмов від 5 грудня, 10 та 12 грудня 2014 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4

Наведені обставини апеляційний суд належним чином не перевірив та не дав відповідної оцінки зазначеним у вироку доказам.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ОСОБА_2 законні та обґрунтовані рішення.

Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо ОСОБА_2 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суд має всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи ОСОБА_2 та захисників, зокрема, про відсутність ознак вимагання неправомірної вигоди, про те, що грошові кошти передавались для вирішення питань, які не входили до компетенції ОСОБА_2, та щодо можливої провокації з боку співробітників СБУ; оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.