розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220300001335, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Таранівка Зміївськогорайону Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) вироком Первомайського районного суду Харківської області від 18 червня 2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 2) вироком Первомайського районного суду Харківської області від 26 листопада 2011 року за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 02 вересня 2015 року за відбуттям строку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 20 січня 2017 року по 04 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо речового доказу.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від16 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 05 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 29 листопада 2016 року, близько 11.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, таємно проник в приміщення квартири АДРЕСА_2 звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_2 на загальну суму 3300 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений зазначає, що злочин ним вчинено під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув'язнення. Вказує, що апеляційний суд на ці вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного погіршення його становища.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду прокурор вважав, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання строку попереднього ув'язнення є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові ВеликоїПалати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив 29 листопада 2016 року.

Ухвалою слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 20 січня 2017 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув'язнення з 20 січня 2017 року по 04 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1, зарахував останньому у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 05 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з дня набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) -з 21 червня 2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зважаючи на вищезазначене, рішення суду апеляційної інстанції щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, є помилковим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 - задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (838-19) додатково зарахувати ОСОБА_1 в строк покарання попереднє ув'язнення з 21 червня 2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.