Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 травня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.06.2008 р., яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянин України, раніше судимий вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2007 р. за ст. 296 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки

засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у сумі 1700 грн.;

за ст. 321 ч.1 до штрафу у сумі 850 грн..

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.

06.09.2007 р. приблизно о 17 год.50 хвил. ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції і при його особистому огляді у службовому кабінеті № 65 Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМС України в Харківській області було виявлено та вилучено пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом.

У цей же день 06.09.2007 р. о 18 год. 50 хвил за місцем проживання ОСОБА_1 у кв. АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено 3 паперових згортка та 2 пакети з особливо небезепечною наркотичною речовиною - каннабісом.

У цей же день 06.09.2007 р. о 19 год.30 хвил. у гаражі № 759, який належить ОСОБА_1, та розташований у гаражному кооперативі "Мотор" по АДРЕСА_3 працівниками міліції було виявлено та вилучено 20 пакетів та паперових згортків з особливо небезпечною наркотичною речовиною - каннабісом.

Крім цього, ОСОБА_1 06.09.2007 р. приблизно о 15 год. 30 хвил., перебуваючи біля буд. 8 по вул. 12 Квітня у м. Харкові незаконно збув ОСОБА_2 за 60 грн. 15 капсул отруйного лікарського засобу "Трамадол", які були вилучені працівниками міліції у останнього у кв. АДРЕСА_2.

У цей же день 06.09.2007 р. о 18 год. 50 хвил за місцем проживання ОСОБА_1 у кв. АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено 15 капсул отруйного лікарського засобу "трамадол", який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту..

У касаційному поданні прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування постановленого по справі вироку у частині призначеного покарання ОСОБА_1, оскільки вважає, що покарання призначено з порушенням вимог закону та є м'яким. На обгрунтування своєї позиції прокурор вказує, що визнавши винним та засудивши ОСОБА_1 за ст.ст. 309 ч.1, 321 ч.1 КК України з призначенням за кожним кримінальним законом міри покарання суд всупереч вимогам закону не призначив остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України та не врахував, що злочини засуджений вчинив у період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, і безпідставно не призначив остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України. Крім цього, вважає, що призначене судом покарання за ст.ст. 309 ч.1, 321 ч.1 КК України не відповідає тяжкості вчинених засудженим злочинів та даним про його особу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подання та просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що подання прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є, зокрема, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, суд, призначивши покарання окремо за ст.ст. 309 ч.1, 321 ч.1 КК України, всупереч вимогам вказаного закону безпідставно не призначив остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванями ( ст.ст. 75, 79, 104 КК України)

Як вбачається, з матеріалів справи, ОСОБА_1 29.03.2007 р. був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 296 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 2 роки, у період якого вчинив нові злочини, за які засуджений вироком від 13.06.2008 р..

З урахуванням викладеного, суду після призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України необхідно було вирішити питання про призначення остаточного покарання ОСОБА_1 за правилами ст. 71 КК України.

Крім того, вирок щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню і через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі винного через м'якість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу винного та обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання. Особі, яка скоїла злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його перевиховання та таке, яке б попередило скоєння особою нових злочинів.

Проте, судом при призначенні покарання за ст.ст. 309 ч.1, 321 ч.1 КК України у вигляді штрафу не враховано те, що ці злочини ОСОБА_1 вчинив у період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, що свідчить про суспільну небезпеку особи засудженого, недостатність покарання у вигляді позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України із випробуванням та встановленням іспитового строку та про необгрунтованість призначення покарання у вигляді штрафу.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного засудженому покарання підлягає скасуванню.

Якщо при новому розгляді справи суд дійде висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за аналогічних обставин, - призначене йому покарання слід вважати м'яким.

Керуючись ст. ст. 384, 389, 392 та 394 КПК України, колегія суддів

Касаційне подання прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд у іншому складі суду.