Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 5 травня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданнями першого заступника прокурора Черкаської області на судові рішення щодо ОСОБА_1

вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 липня 2008 року

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця села Калинівки Городищенського району Черкаської області, мешканця селища Цвіткове Городищенського району Черкаської області, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 10 грудня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 28 лютого 2008 року умовно-достроково на 3 місяці 4 дні,

засуджено за ч. 1 ст. 203 КК України до штрафу 850 гривень з позбавленням права займатися господарською діяльністю на 1 рік; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України до обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 199 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено покарання - позбавленні волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 1 рік та штраф у розмірі 850 гривень.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначено остаточне покарання - позбавленні волі на строк 3 роки 1 місяць з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 1 рік та штраф 850 гривень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1. на користь експертної установи судові витрати в розмірі 2 299 гривень 20 копійок.

За вироком суду ОСОБА_1. визнано винним у зайнятті забороненим видом господарської діяльності, яке проявилися в тому, що він 18 березня 2008 року у вечірній час на пероні станції Цвіткове Одеської залізниці, незважаючи на спеціальну заборону, встановлену законом, яким регулюються питання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, незаконно збув ОСОБА_2. та ОСОБА_3 за 8 гривень кожному пляшку спирту етилового ректифікованого.

21 березня 2008 року з метою уникнення кримінальної відповідальності за зайняття забороненими видом господарської діяльності,ОСОБА_1. у приміщенні лінійного відділення станції імені Тараса Шевченка на Одеській залізниці УМВС України, розташованого на вулиці Північновокзальній, 5-а у місті Смілі Черкаської області, намагався дати старшому дізнавачу зазначеного підрозділу міліції ОСОБА_7. хабара в сумі 500 гривень за те, щоб вона не порушувала проти нього кримінальну справу.

За невстановлених слідством обставинОСОБА_1. придбав з метою збуту купюру номіналом 50 гривень, яку 29 травня 2008 року на привокзальній площі станції ім. Тараса Шевченка двічі намагався збути ОСОБА_4. та ОСОБА_5., а наступного дня в приміщенні вокзалу таким же способом намагався збути цю купюру ОСОБА_6, після чого був затриманий працівниками міліції.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 28 жовтня 2008 року вирок залишено без зміни; рекомендовано суду першої інстанції відповідно до ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання про визначення розміру судових витрат та вирахування початку строку відбування покарання.

У касаційному поданні прокурор просить вирок змінити та виключити з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займатися господарською діяльністю, оскільки вважає, що засуджений в установленому законом порядку не був наділений таким правом. Також зазначає, що суд не зважив на пенсійний вік ОСОБА_1якого той досяг на момент постановлення вироку, внаслідок чого неправильно призначив йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі. Враховуючи, що санкцією частини тієї статті передбачені покарання, які з огляду на вік засудженого до нього не можуть бути застосовані, просить справу в цій частині обвинувачення закрити на підставі ст. 7 КПК України.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, висновок прокурора Сухарєва О.М., який підтримав касаційне подання, після перевірки матеріалів справи та обговорення доводів касаційного подання, колегія суддів дійшла висновку, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

За змістом диспозиції ч. 1 ст. 203 КК України кримінальна відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, настає в тому випадку, якщо іншими статтями цього Кодексу не передбачено кримінальної відповідальності за порушення регламентованого законодавством певного виду господарської діяльності.

Із сформульованого судом обвинувачення випливає, що кримінально-карані дії ОСОБА_1. полягали у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв (етилового спирту). Об'єктом цього посягання є встановлений законодавством порядок виробництва та обігу підакцизних товарів, яким, зокрема, є й етиловий спирт. Такі дії формально підпадають ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, за якою мали б кваліфікуватися.

Проте, як убачається з матеріалів справи,ОСОБА_1. збув лише дві пляшки спирту на загальну суму 16 гривень. Реалізував він їх в один день, в одному місці, протягом короткого проміжку часу. Невеликий обсяг збутого спирту, доброякісність цього товару, те, що шкода фактично нікому не була заподіяна, у своїй сукупності вказують на те, що поставлені в провинуОСОБА_1. дії не становлять суспільної небезпеки й через малозначність відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України не є злочином.

У зв'язку з цим вирок у частині засудження ОСОБА_1. за ч. 1 ст. 203 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю ознак складу злочину.

У касаційному поданні не містилося доводів про скасування вироку із зазначених підстав. Однак ці дані поліпшують становище засудженого, а тому відповідно до ст. 395 КК України підлягають застосування для прийняття рішення на його користь.

Погоджуючись з доводами прокурора про неправильне призначення покарання ОСОБА_1. за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, колегія суддів вважає, що суд не врахував ряд обставин, які мають юридичне значення для правильного вирішенні цього питання.

Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України до осіб, що досягнули пенсійного віку, не може бути застосовано такий вид покарання як обмеження волі.

Як убачається з матеріалів справи, на день постановлення вирокуОСОБА_1. виповнився 61 рік, тобто він досяг пенсійного віку, за якого покарання у виді обмеження волі не призначається.

Санкція інкримінованого засудженому злочину передбачає більш м'якше покарання - штраф. У касаційному поданні прокурор не пропонує перейти до цього виду покарання, оскільки вважає, що це погіршуватиме становище засудженого. Натомість просить закрити провадження у справі на підставі ст. 7 КПК України, тобто звільнити ОСОБА_1. від покарання внаслідок зміни обстановки.

Зазначені в поданні підстави є неприйнятними для застосування із запропонованою метою, оскільки не випливають із фактичних обставин справи та не ґрунтуються на вимогах закону. У справі немає об'єктивних даних, які б свідчили, що інкримінований засудженому замах на давання хабара втратив суспільну небезпечність через зміну обстановки. Однак є підстави, які дозволяють з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу, призначитиОСОБА_1. більш м'якше покарання, передбачене санкцією частини статті звинувачення, яким у даному випадку є штраф.

Під час перевірки справи апеляційним судом зазначені порушення закону не були усунуті, тому зміні підлягає й ухвала апеляційного суду.

Закриття справи за окремою частиною (епізодом) обвинувачення, не впливає на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1. інших злочинів, поставлених йому в провину, а тому не може бути підставою для зміни вироку в частині визначення міри покарання.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Черкаської області задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 липня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити: в частині засудження його за ч. 1 ст. 203 КК України - скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

ПризначитиОСОБА_1. за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України покарання - штраф 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідає 3 400 гривням, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 199 КК України, визначити покарання - позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання - позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

У решті вирок залишити без зміни.