Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 30 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_2 на вирок апеляційного суду Донецької області від 22 січня 2009 року,

вироком Горняцького районного суду м. Макіївки Донецької області від 5 червня 2008 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

не маючого судимості,

- за ч.2 ст. 192 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 144 002,36 грн. матеріальних збитків та 7 000 грн. моральної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 14 жовтня 2008 року в прийнятті апеляції потерпілого ОСОБА_2 в частині скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування відмовлено, в іншій частині апеляційні вимоги потерпілого визнано обгрунтованими та направлено справу до місцевого суду для виконання вимог ст.ст. 350, 352 КПК України.

Вироком апеляційного суду Донецької області від 22 січня 2009 року цей вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 192 КК України скасовано.

Засуджено ОСОБА_1 за ч.2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком місцевого суду за ч.2 ст. 366 КК України, більш суворим покаранням за новим вироком, остаточно призначено на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_1 засуджено за те, що він будучи посадовою особою, а саме директором ТОВ "Наш дім" розташованого за адресою м. Макіївка, вул. Панченко, 2 зловживаючи службовим становищем з корисливих мотивів з метою отримання кредиту надав у відділення АКІБ "УкрСиббанк" підроблені документи: протокол зборів учасників ТОВ "Наш дім" про призначення його директором з 14.05.2003 р., протокол зборів від 16.05.2006 р. рішення про передачу під заставу для отримання кредиту приміщення кафе з будовою ТОВ "Наш дім" за вказаною адресою та про наділення заступника директора Ганіної С.В. повноваженнями на підписання договору іпотеки у зв'язку з оформленням кредиту. Також надав завідомо підроблені документи нотаріусу для підписання договору іпотеки, що став підставою для отримання кредиту.

На підставі рішення кредитного комітету 29.05.2006 р. АКІБ "УкрСиббанк" ОСОБА_1 було надано споживчі кредити в сумі 130000 грн., 1210,4 грн. и додаткова угода про встановлення ліміту до угоди про відкриття карткового рахунку і видачу платіжної картки в сумі 10100 грн., які він витратив на власні потреби.

У результаті вказаних незаконних дій ОСОБА_1, у відповідності з договором іпотеки, на засновників ТОВ "Наш дім" ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покладено обов'язки майнових поручителів перед банком по кредитним обов'язкам ОСОБА_1 і заборону на відчуження кафе з будовою ТОВ "Наш дім", що стало тяжким наслідками для потерпілих.

У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд першої інстанції не повідомив потерпілу ОСОБА_4 про дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Після зміни прокурором у судовому засіданні обвинувачення ОСОБА_1 з ч.5 ст. 191 на ч.2 ст. 192 КК України, суд не роз'яснив потерпілому ОСОБА_2 його право на підтримання обвинувачення у попередньому обсязі. Ухвала апеляційного суду від 14 жовтня 2008 року не відповідає вимогам ст.ст. 366, 377 КПК України. Також суд апеляційної інстанції постановивши свій вирок і на підставі ст. 75 КК України звільнивши засудженого ОСОБА_1 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, безпідставно звільнив його від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки. У зв'язку з цим просить скасувати вирок апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 вважає, що дії засудженого ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ст. 191 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є більш тяжким злочином. У зв'язку з цим просить вирок апеляційної інстанції змінити і призначити останньому більш суворе покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав касаційне подання та вважав, що касаційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарги, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню, а касаційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення за таких підстав.

Висновок про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні зазначених дій суд у вироку обгрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дав належну оцінку, і що, по суті, у касаційному поданні прокурора та касаційній скарзі потерпілого не оспорюється, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та за ч.2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Що стосується доводів прокурора про те, що після того, як прокурор у судовому засіданні змінив обвинувачення ОСОБА_1 з ч.5 ст. 191 на ч.2 ст. 192 КК України, суд в порушення вимог ч.4 ст. 277 КПК України не роз'яснив потерпілому ОСОБА_2, який приймав участь в судовому засіданні, його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, то їх слід визнати безпідставними, оскільки, як вбачається із протоколу судового засідання, потерпілому ОСОБА_2 було роз'яснено його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі (т.4 а.с. 300).

Відповідно до вимог ст. 397 КПК України касаційний суд не вправі посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин, а тому з огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи постановою слідчого від 11 травня 2007 року уповноважену представляти інтереси АКІБ "УкрСиббанк" ОСОБА_4 було визнано представником потерпілого (т.1 а.с. 197).

Проте, згідно судової повістки на адресу керівника АКІБ "УкрСиббанк" ОСОБА_4 було викликано до суду для допиту в якості свідка (т.4 а.с. 249).

В судовому засіданні ОСОБА_4 будучи допитана в якості свідка пояснила, що кримінальну справу відносно ОСОБА_1 було порушено за ініціативи прокуратури, банк не виступав ініціатором порушення кримінальної справи.

Крім того, зазначила, що відносини, які виникли між ОСОБА_1 і банком носять цивільно-правовий характер і заборгованість по кредиту погашена (т.4 а.с. 294).

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також ОСОБА_4, як представнику потерпілого, не було повідомлено про дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а в порушення вимог ст. 351 КПК України вона також не була повідомлена про надходження апеляції потерпілого ОСОБА_2 та прокурора.

Також слід відзначити, що суд апеляційної інстанції дійшовши висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364 та ч.2 ст. 366 КК України, остаточно визначив йому основне покарання у виді 5 років позбавлення волі і додаткове у виді позбавлення права обіймати певні посади, а на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, як зазначено у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , при звільненні особи від відбування основного покарання з випробуванням суд відповідно до вимог ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання, зокрема, позбавлення права обіймати певні посади. Додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивній частині вироку.

Суд, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України, не зазначив у вироку, від відбування якого саме покарання звільняється особа.

Є слушним і посилання в поданні про те, що ухвала апеляційного суду від 14 жовтня 2008 року не відповідає вимогам ст.ст. 366, 377 КПК України, оскільки діючим кримінально-процесуальним законодавством не передбачено розгляд апеляції з прийняттям остаточного рішення про відмову в задоволенні частини апеляційних вимог, а в іншій частині апеляційних вимог повернення апеляції особі для їх уточнення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково, а касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_2, залишити без задоволення.

Вирок апеляційного суду Донецької області від 22 січня 2009 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд в іншому складі суду.