розглянула в судовому засіданні в м. Києві 23 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 6 березня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2008 року.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 6 березня 2008 року

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця ст. Таман Темрюкського району

Краснодарського краю РФ,

громадянина України,

не судимого, -

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.. 70 КК України (2341-14) за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1остаточно визначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1на користь держави 1 352 грн. 16 коп. судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи.

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він у серпні 2007 року на околиці селища Войкова м. Керчі Автономної Республіки Крим незаконно придбав (зібрав) дикорослі рослини коноплі, після чого незаконно виготовив шляхом відділення листків від стебел та їх висушування особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав у закинутому будинку на окраїні вказаного селища без мети збуту.

22 грудня 2007 року ОСОБА_1 вищезазначений наркотичний засіб з метою збуту та частину для власного споживання перевіз у м. Харків і зберігав його при собі у кишені своєї куртки.

23 грудня 2007 року близько 17 години ОСОБА_1 у кімнаті № 170 гуртожитку, розташованого по АДРЕСА_1, незаконно збув (пригостив) ОСОБА_2 0,94 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс; того ж дня о 17 годині 30 хвилин у цьому ж гуртожитку у кімнаті № 252, повторно незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 0,92 г за 40 грн.

Крім того, ОСОБА_1 у той же день близько 23 години біля будинку, розташованого по АДРЕСА_2, повторно незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 129,37 г за 2 100 грн., а в ході особистого огляду у ОСОБА_1працівниками міліції було виявлено та вилучено 8,02 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, який він зберігав при собі без мети збуту.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2008 року цей вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_1судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому посилається на те, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_1за ч. 2 ст. 307 КК України вийшов за межі пред'явленого обвинувачення та безпідставно вказав на наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки цього складу злочину як вчинення злочину особою, яка вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. На думку прокурора, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_1 вчинив після збуту наркотичних засобів, а тому суд не повинен був при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України вказувати про те, що цей злочин він вчинив, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_1від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, обставини, що пом'якшують покарання та його особу. Також зазначає, що судом, всупереч вимог ст. 334 КПК України, не мотивовано рішення про не призначення ОСОБА_1 додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки про винуватість засудженого ОСОБА_1 вчиненні зазначених у вироку злочинів суд обґрунтував викладеними у вироку доказами, які у касаційному поданні не оспорюються.

Посилання прокурора на те, що при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України суд у порушення вимог ст. 275 КПК України вийшов за межі пред'явленого йому обвинувачення, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, яке він вчинив у серпні 2007 року; у незаконному перевезенні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому 22-23 грудня 2007 року повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а також у незаконному перевезенні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому 22-23 грудня 2007 року (а. с. 179-184).

Отже, дії ОСОБА_1по незаконному придбанню, виготовленню та зберіганню наркотичного засобу без мети збуту, які він вчинив у серпні 2007 року передували перевезенню та зберіганню наркотичного засобу з метою збуту та збуту, яке мало місце 22-23 грудня 2007 року. Також 22-23 грудня 2007 року засуджений вчинив незаконне перевезення та зберігання частини наркотичного засобу без мети збуту. Усі вчинені засудженим дії, пов'язані з незаконним придбанням, виготовленням, перевезенням та зберіганням наркотичного засобу, кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 1 ст. 309 КК України.

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України являє собою вчинення на порушення встановленого порядку обігу наркотичних засобів однієї із шести альтернативно визначених у диспозиції цієї статті дій. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї з альтернативних дій.

Крім того, як убачається зі змісту протоколу судового засідання, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пред'явлене органами досудового слідства ОСОБА_1обвинувачення не змінював (а. с. 193-198).

За таких обставин висновок суду, який розглядав справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України, про наявність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 307 КК України як вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, є правильним.

Отже, посилання прокурора на те, що суд вийшов за межі пред'явленого засудженому обвинувачення та безпідставно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України за такою кваліфікуючою ознакою як вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин. передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи.

За таких обставин, доводи касаційного подання про те, що при кваліфікації дій ОСОБА_1за ч. 2 ст. 307 КК України суд у порушення вимог ст. 275 КПК України вийшов за межі пред'явленого йому обвинувачення є неспроможними.

Що стосується посилань прокурора на необґрунтоване звільнення місцевим судом на підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_1від відбування покарання з випробуванням, то вони також є безпідставними.

При вирішенні цього питання судом у відповідності до вимог ст. 75 КК України враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, із яких убачається, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, навчається, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_1без відбування покарання є обґрунтованим та відповідає вимогам закону.

Зазначені доводи прокурора перевірялися і судом апеляційної інстанції та були визнані безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав.

Не заслуговують на увагу і доводи касаційного подання про те, що судом не мотивовано рішення про не призначення ОСОБА_1додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна. Оскільки закон (ст. 77 КК України) виключає можливість застосування конфіскації майна як додаткового покарання при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням, то зазначене не можна визнати істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке істотно вплинуло на правильність судового рішення.

головуючого	Коновалова В.М.,
суддів	Гошовської Т.В., Кривенди О.В.