Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши у судовому засіданні в місті Києві 14 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_3. та засудженого ОСОБА_1. на вирок апеляційного сулу Херсонської області від 29 вересня 2008 року,

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця села Куричицька Гута Новоград-Волинського району Житомирської області, мешканця селища Білозерка Херсонської області, громадянина України, такого, що не має судимостей,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 162 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки зі звільненням від відбування основного покарання відповідно до ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов'язків періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця селища Білозерка Херсонської області, мешканця села Дніпровського Білозерського району Херсонської області, громадянина України, такого, що не має судимостей,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 162 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки;

- ч. 3 ст. 364 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки зі звільненням від відбування основного покарання відповідно до ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов'язків періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 народження, уродженця та мешканця села Велетенського Білозерського району Херсонської області, громадянина України, такого, що не має судимостей,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 127 КК України до позбавлення волі на строк 7 років;

- ч. 3 ст. 365 КК України до позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1. на користь експертної установи судові витрати в розмірі 204 гривні.

Цивільний позов ОСОБА_6. про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Як встановив суд, злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8. як дільничний інспектор та ОСОБА_2. як начальник відділення дільничних інспекторів Білозерського райвідділу міліції Херсонської області 13 серпня 2005 року приблизно о 21 годині прийшли до будинку ОСОБА_7., розташованого в селі Дар'ївці Білозерського району Херсонської області, з метою перевірити причетність останнього до крадіжки майна з кафе "Затишок". Не маючи достатніх даних скоєння ним тієї крадіжки, без згоди ОСОБА_7. та умотивованого рішення суду незаконно проникли в його житло та допоміжне приміщення садиби - гараж і оглянули їх.

Після цього, незважаючи на те, що під час незаконного огляду не було здобуто слідів злочину, ОСОБА_8. та ОСОБА_2. зловжили наданими їм владними повноваженнями працівника міліції й через викривлене розуміння інтересів служби, для того, щоб одержати інформацію, що їх цікавила, затримали ОСОБА_7. та доставили в Білозерський райвідділ міліції. Приблизно опівночі написали завідомо неправдиві рапорти про нібито злісну непокору ОСОБА_7. під час затримання та склали протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП. На підставі цих документів ОСОБА_7. було поміщено в камеру для адміністративно-затриманих осіб.

Наступного дня об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_8. завів ОСОБА_7. у кабінет дільничних інспекторів, щоб опитати з приводу крадіжки. Оскільки останній заперечував свою причетність до цього діяння, присутній у кабінеті дільничний інспектор ОСОБА_1., перевищуючи надані йому службові повноваження, з метою примусити дати визнавальні пояснення став катувати ОСОБА_7. Він ударив його декілька разів руками та ногами по тулубу, потім скував руки кайданками. Взяв предмет, схожий на нунчаки, й завдав не менше 22 ударів по тулубу, верхніх та нижніх кінцівках, якими спричинив сильну фізичну біль, моральні страждання та тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді множинних синців із утворенням глибоких м'язових гематом та странгуляційних борозен на руках.

Унаслідок заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_7. 15 квітня 2005 року помер у лікарні.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1. та направити справу на новий судовий розгляд, а стосовно ОСОБА_8. та ОСОБА_2. - змінити у зв'язку з неправльним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що суд неправильно виключив з обвинувачення ОСОБА_1. кваліфікацію за ч. 2 ст. 121 КК України, яка разом з інкримінованим йому катуванням та перевищенням службовим становищем утворює сукупність злочинів. При призначенні покарання за службовий злочин не застосував ст. 54 КК України й не позбавив ОСОБА_1. спеціального звання працівника міліції. Вважає, що через неправильне зменшення обсягу обвинувачення та незастосування додаткового покарання суд призначив ОСОБА_1. невипрвдано м'яке покарання. Також зазанчає, що за наявності обставин для звільнення ОСОБА_8. та ОСОБА_2. від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінчення строків давності суд безпідставно не закрив щодо них кримінальну справу за цим обвинуваченням.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1. зазначає, що досудове слідство, особливо на стадії завершення й складення обвинувального висновку, та судовий розгляд справи проведено поверхово, однобічно, з обвинувальним ухилом. Не були досліджені показання низки свідків, які спростовують його причетність до злочину. Суд в основному обмежився дослідженням тих доказів, які зібрали органи досудового слідства, надав перевагу показанням засудженого ОСОБА_8., свідкам потерпілої сторони, участь яких усупереч адвокатській етиці забезпечила захисник ОСОБА_8. Не з'ясовано та не усунуто суперечностей між показаннями ряду свідків, даних під час досудового слідства, попереднього судового розгляду, за наслідками якого винним у катуванні було визнано ОСОБА_8., та нового судового розгляду. Не встановлено знаряддя злочину, не усунуто суперечностей щодо того, яким саме предметом були причинені ушкодження - нунчаками, залізною трубою чи іншим предметом. Зазначає про порушення його права на захист, які проявились у тому, що слідчий не допустив до захисту його дружину, обмежив його у часі на ознайомлення з матеріалами справи при виконанні вимог ст. 218 КПК України, провадив слідчі дії із захисником, якого сам призначив. При зміні обвинувачення суд не надав йому передбачені законом три дні для підготовки до захисту від нового обвинувачення та безпідставно збільшив обсяг обвинувачення, коли погодився із запропонованою прокурором кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 365 КК України. На його думку, усупереч вказівкам касаційного суду, ОСОБА_8. та ОСОБА_2. призначено невиправдано м'які покарання. Водночас посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував його характеристики з місця проживання та роботи, зайнятість корисним ділом, утримування ним дитини, дружини, матері-інваліда, відсутність судимостей. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

Захисник ОСОБА_3. у своїй касаційній скарзі просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, й навівши доводи, в основному тотожні тим, що зазначені в касаційній скарзі засудженого.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, висновок прокурора Яковенко Р.І. про повне задоволення касаційного подання з наведених у ньому підстав та часткове задоволення касаційної скарги, пояснення засудженого ОСОБА_1. про скасування вироку з підстав, наведених ним у касаційній скарзі та доповненнях до неї, після перевірки матеріалів справи та обговорення доводів касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційне подання та касаційні скарги захисника ОСОБА_3. та засудженого ОСОБА_1. підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

На час вчинення катування, яке поставлено в провину ОСОБА_1., кваліфікувалося за ч. 4 ст. 127 КК України, тобто за частиною статті закону, яка передбачала кримінальну відповідальність за вчинення цього діяння працівником правоохоронного органу, що призвело до загибелі людини.

Відповідно до Закону України від 15 квітня 2008 року № 270-VI "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" (270-17) (далі - Закон № 270-VI (270-17) ) частини 3 та 4 статті 127 КК України були виключені з Кримінального кодексу України (2341-14) , а в частину 2 внесені доповнення, яким обтяжено кримінальну відповідальність за катування, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища. Цим же законом внесені доповнення й у частину 2 статті 365 КК України, згідно з якими кримінальна відповідальність за перевищення влади або службовими повноваженнями, що супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, настає у разі, якщо не будуть встановлені ознаки катування. Вказані доповнення стосувалися й частини 3 цієї ж статті, якою передбачено кримінальну відповідальність за спричиненнями такими діями тяжких наслідків.

У ході судового розгляду справи прокурор з урахуванням зазначених змін виніс постанову про зміну обвинувачення в суді й просив кваліфікувати дії ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 365 та ч. 2 ст. 121 КК України. Суд погодився із кваліфікацією дій засудженого за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України та визнав зайвою кваліфікацію за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки вважав, що ці дії охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 365 КК України.

Проте така кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_1. є помилковою, оскільки вона не випливає з фактичних обставин справи й стала наслідком неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

Після внесення зазначених змін ст. 127 КК України не передбачала кримінальної відповідальності за катування, вчинене службовою особою, зокрема й працівником правоохоронних органів, з використанням свого службового становища, наслідком якого стала загибель людини. Якщо ж ці дії призвели до смерті людини, то вони утворюють сукупність злочинів й повинні додатково кваліфікуватися за статтею про злочин проти особи.

Зважаючи на ці положення закону, органи досудового слідства кваліфікували дії ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки вважали, що саме внаслідок цих умисних дій настала смерть ОСОБА_7. Проте суд застосував їх неправильно, а тому безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1. кваліфікацію за ч. 2 ст. 121 КК України.

У зв'язку з цим доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими й підлягають задоволенню.

Виключаючи з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 365 КК України, суд безпідставно визнав, що ці дії охоплюються диспозицією частини 3 тієї ж статті. Із наведених вище змін видно, що кримінальна відповідальність за протиправне насильницьке використання службовими особами свого становища або службових повноважень настає тоді, коли це діяння не містить ознак катування. У протилежному випадку, тобто, якщо воно включає ознаки катування, ці дії охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 127 КК України і не повинні кваліфікуватися за ч. 3 ст. 365 цього ж Кодексу.

Крім того, суд неправильно визнав, що смерть людини, яка знаходиться в причинному зв'язку з умисними насильницькими діями, підпадає під ознаки кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України. Відповідно до роз'яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" (v0015700-03) такі дії утворюють сукупність злочинів й за наявності до того підстав повинні додатково кваліфікуватися ще й за ст. 121 КК України.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1. про те, що суд неправильно визнав його винним та засудив за ч. 3 ст. 365 КК України.

Із сукупності злочинів, які поставлені у провину ОСОБА_2. та ОСОБА_8., один із них - службове підроблення, тобто діяння, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, закон відносить до категорії злочинів невеликої тяжкості. З часу скоєння ними цього діяння - 13 серпня 2005 року, на день постановлення вироку - 29 вересня 2008 року, сплинуло три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України вчинення злочину невеликої тяжкості, після якого на момент постановлення вироку пройшов означений проміжок часу, є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності. Якщо ж підсудний заперечує проти такого звільнення, то відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України із зазначених підстав він підлягає звільненню від покарання.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2. та ОСОБА_8. не дали згоди на звільнення від кримінальної відповідальності за службове недбальство у зв'язку із закінченням строків давності, тому відповідно до наведених вище положень закону підлягають звільненню від покарання, а справа - закриттю.

Із урахуванням наведеного доводи прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.

Під час перегляду вироку не було виявлено зазначених у касаційних скаргах істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б вказували на необхідність направлення справи на нове розслідування.

Зокрема, матеріалами справи встановлено, що на момент затримання й допиту як підозрюваного та обвинуваченого інтереси ОСОБА_1. захищав адвокат ОСОБА_9., якого йому призначили органи досудового слідства, оскільки на той час сам ОСОБА_1. чи його близькі родичі обраного ними захисника не запросили. Але як тільки угоду з іншим адвокатом було укладено, участь у справі став брати захисник ОСОБА_10 . Саме з допомогою цього захисника ОСОБА_1. у повному обсязі ознайомився з усіма матеріалами справи, а після цього не заявив клопотання про доповнення досудового слідства чи порушення його процесуальних прав, зокрема й щодо обмеження в часі, потрібному йому, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи, та про допуск як захисника дружини (т. 5 а. с. 245).

Наведені обставини спростовують твердження ОСОБА_1. про те, що під час досудового слідства було порушено його право на захист.

Не випливають із фактичних обставин й твердження ОСОБА_1. про обмеження його в часі на підготовку до захисту від нового обвинувачення, Дійсно, після зміни прокурором обвинувачення в суді розгляд справи не було відкладено на передбачений процесуальним законом строк. Однак розгляд справи за новим обвинуваченням у визначений день не проводився; фактично розгляд справи було продовжено через більш ніж два місяці, упродовж яких ОСОБА_1. мав достатньо часу підготуватися до захисту.

Що ж до інших доводів касаційної скарги, які стосуються повноти та всебічності судового слідства, то вони будуть розглянуті під час нового судового розгляду справи. У ході нового розгляду справи також будуть досліджені зазначені в касаційному поданні доводи про невиправдану м'якість призначеного покарання та твердження касаційних скарг про його надмірну суворість

Закриття справи за окремою частиною (епізодом) обвинувачення та закриття справи, не впливає на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_2. інших злочинів, поставлених їм у провину, а тому не може бути підставою для зміни вироку щодо них у частині визначення міри покарання.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити, касаційні скарги захисника ОСОБА_3. та засудженого ОСОБА_1. - задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Херсонської області від 29 вересня 2008 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 змінити: скасувати в частині засудження їх за ч. 1 ст. 366 КК України та звільнити їх від покарання за тією частиною статті закону у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, а справу закрити.

Вважати ОСОБА_2. та ОСОБА_8. кожного з них засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 364 КК України, до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме - до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі звільненням від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням передбачених ст. 76 КК України обов'язків періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.

Цей же вирок у частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 365 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.