Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 квітня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 18 липня 2007 року і ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2008 року.

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 18 липня 2007 року:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця с. Новоселиця Ульяновського району Кіровоградської області, неодноразово судимого, зокрема, вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2005 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, -

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 308 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання 5 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця смт. Любашівка Одеської області, неодноразово судимого, -

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 308 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

5 січня 2007 року приблизно в 17 годин при огляді домоволодіння ОСОБА_1, розташованого в АДРЕСА_1, в житловій кімнаті працівниками Ульяновського РВ ГУ МВС України в Кіровоградській області було виявлено і вилучено два поліетиленових пакети з наркотичним засобом - маковою соломою загальною вагою 2262,85 грама, яку він назбирав на околицях населених пунктів неподалік від місця свого проживання і зберігав без мети збуту для власного вживання.

2 березня 2007 року, близько 1 години ночі ОСОБА_2 і ОСОБА_1 за попередньою змовою з метою викрадення наркотичних засобів таємно проникли в адміністративне приміщення Любашівського РВ ГУ МВС України в Одеській області в смт. Любашівка, де шляхом підбору ключа та пошкодження внутрішнього замка дверей намагались проникнути в камеру зберігання речових доказів, у якій зберігались наркотичні засоби. Однак свій умисел до кінця не довели, оскільки спрацювала охоронна сигналізація і з'явились працівники міліції.

Крім того, 19 грудня 2006 року ОСОБА_2 з макової соломи, яку він зібрав в липні цього ж року на околиці смт. Любашівка, приготував концентрат макової соломи, який зберігав в шприцах одноразового використання за місцем свого проживання в АДРЕСА_2. У цей же день в його домоволодінні було виявлено і вилучено три шприци та поліетиленова пляшка з особливо-небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи, вага сухого залишку якого складала 0,67 грама, а також поліетиленовий пакет з особливо-небезпечним накортичним засобом - марихуаною вагою у висушеному стані 0,3 грама. Усе виявлене ОСОБА_2 зберігав без мети збуту для власного споживання.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону і направлення справи на додаткове розслідування. Зазначає, що він засуджений безпідставно, досудове і судове слідство проведено однобічно і неповно. Не були допитані свідки, не досліджені документи, речові та інші докази для з'ясування обставин справи. Обвинувачення ґрунтується лише на показаннях на досудовому слідстві свідків, яких він не мав можливості допитати. Проведення в його домоволодінні обшуку працівниками міліції не переслідувало законної цілі, а наркотичні засоби були ними підкинуті і лише після цього запрошені поняті.

Судові рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України; прокурора, який просив касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, частково скасувати судові рішення щодо нього і в порядку ст. 395 КПК України щодо засудженого ОСОБА_2, виключивши з них застосування до засуджених додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк 3 роки; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Ухвала апеляційного суду є рішенням щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною й обґрунтованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 377 КПК України. У ній мають бути наведені докладні мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані та жоден з них не повинен залишатися без відповіді. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які її визнано необґрунтованою.

Однак, як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку не дотримався цих вимог і положень закону.

Так, у своїй апеляції на вирок місцевого суду засуджений ОСОБА_1 посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, які, на його думку, були допущені судом першої інстанції.

Проте, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, жоден із доводів апеляції цим судом не проаналізовано і відповіді на жоден з них не дано.

Зокрема, ОСОБА_1 зазначав, що обшук його житла не переслідував законної мети, оскільки провадився без санкції суду з примусовим впливом на нього з боку працівників міліції написати заяву про згоду на огляд та з наступним підкиданням двох пакетів з мокрою і цвілою маковою соломою і запрошенням після цього по мобільному телефону як понятих колишніх працівників міліції ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та фальсифікацією відбитку пальця на одному з пакетів.

Проте у тексті вироку та ухвали апеляційного суду немає посилань на показання засудженого ОСОБА_1, в яких він заперечував пред'явлене обвинувачення та посилався на фальсифікацію щодо нього органами досудового слідства матеріалів справи та звертав увагу, що наркотичний засіб - макову солому підкинули в його будинок працівники міліції.

Судами не перевірено, чи був обшук житла ОСОБА_1 виправданим і законним, чи переслідував він одну чи кілька цілей, вказаних у ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., та статтях 177 і 190 КПК України, відповідно до яких дозвіл на здійснення цих дій, крім невідкладних випадків, надає лише суддя на підставах, вказаних в цих статтях. Як показували на досудовому слідстві працівники міліції, які провадили обшук, його було проведено на виконання профілактичних заходів із запобігання незаконному обігу наркотичних засобів.

Із справи вбачається, що ніхто із десяти свідків по цьому епізоду обвинувачення, у тому числі ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які безпосередньо провадили обшук житла ОСОБА_1, поняті ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в суді не були допитані. А у вироку суду зазначено, що в судовому засіданні обґрунтовано було відхилене клопотання підсудного ОСОБА_1 про виклик свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки вони звернулись до суду із заявами про те, що вони не можуть з'явитись в судове засідання в силу поважних причин, а саме: незадовільного стану здоров'я і тяжкого матеріального становища, і свідчення, які вони дали на досудовому слідстві, повністю підтримують.

Однією з причин нез'явлення свідків могло бути те, що в листах-викликах на ім'я свідків головуючий вказував, що причиною їх неявки може бути, зокрема, їх стан здоров'я і тяжке матеріальне становище за умови підтвердження ними показань, даних на досудовому слідстві. Між тим, ніяких доказів на підтвердження таких заяв свідки не надали, а доїхати до суду, як пояснював ОСОБА_1, було достатньо максимум 20 - 30 хвилин. За таких обставин апеляційний суд повинен був перевірити, чи мав право суд першої інстанції оголошувати показання свідків, дані ними на досудовому слідстві, оскільки підсудний ОСОБА_1 розповів свою версію події, яка значно відрізнялася від тої, яку виклали свідки - учасники огляду його житла.

Таким чином, суд першої та апеляційної інстанцій поклались на версію, викладену свідками обвинувачення на досудовому слідстві, не заслухавши їх особисто та не забезпечивши обвинуваченому ОСОБА_1 можливості спростувати їх показання, та не вчинили жодної реальної спроби для того, щоб перевірити показання свідків, забезпечити їх явку і безпосередній їх допит в судовому засіданні.

Поза увагою апеляційного суду залишились посилання ОСОБА_1 на те, що відбиток його пальця на одному з пакетів з маковою соломою не міг залишитись, оскільки він до цих пакетів не доторкався.

Із матеріалів справи без їх належної перевірки не можна зробити певного висновку, коли був виявлений слід пальця руки ОСОБА_1 на одному з вилучених під час обшуку його житла пакетів з маковою соломою. З протоколів та інших документів, долучених до справи, вбачається, що огляд речових доказів, вилучених в будинку ОСОБА_1, був проведений вже після проведення дактилоскопічної експертизи, а на експертизу вони надійшли до порушення кримінальної справи за направленням не слідчого, а начальника Ульяновського райвідділу міліції з нерозбірливими підписами понятих на бірках, у різній упаковці та різними написами на самих пакетах (т. 2, а. с. 51 - 97). ОСОБА_1 стверджував, що нерозбірливі підписи на пакетах замість понятих виконані ОСОБА_5

У судовому засіданні ОСОБА_2 стверджував, що участі у замаху на викрадення наркотичних засобів ОСОБА_1 не брав.

ОСОБА_1 при пред'явленні йому обвинувачення 20 квітня 2007 року вину не визнав, від дачі показань відмовився і заявив, що покази буде давати в суді (т. 1, а. с. 220 - 221). У судовому засіданні він пояснив, що на початку досудового слідства при провадженні слідчих дій 3 і 5 березня 2007 року без участі захисника обмовив себе внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства. Фактично був затриманий у зв'язку із запитом про його розшук Ульяновським райвідділом міліції. Крім того, про свій приїзд в смт. Любашівку він о 2 год. 2 березня 2007 року повідомив по мобільному телефону ОСОБА_2, не знаючи про те, що останнього затримано працівниками міліції. Також стверджував, що при його затриманні у нього було вилучено паспорт, зв'язку ключів, гроші в сумі 108 грн. 45 коп. Слідчий Жмурко С.Г. повернув йому 100 грн., а на 8 грн. 45 коп. придбав пляшку горілки, після вживання якої він підписав усі папери, які йому запропонував підписати слідчий. Про це ОСОБА_1 вказував у зауваженнях на протокол судового засідання, з якими головуючий погодився (т. 3, а. с. 212).

Протокол затримання ОСОБА_1 був оформлений лише о 17 год. 20 хв. 2 березня 2007 року (т. 1, а. с. 80).

Вилучену в ОСОБА_1 при його затриманні зв'язку ключів до матеріалів справи не долучено і не з'ясовано, чи можливо було відкрити ними замки дверей адміністративної будівлі і пошкодити внутрішній замок дверей камери схову речових доказів і, зокрема, два нових накладних замки, оглянуті в судовому засіданні.

За показаннями експерта-криміналіста Цуркана Р.А. при огляді місця події на два куски стрічки скотч було знято відбитки пальців рук з дверей кімнати речових доказів (т. 1 а. с. 30 - 31). У судовому засіданні свідок з цього питання не допитаний. А слідчий Жмурко С.Г. у суді пояснив, що він не вважав за необхідне призначення дактилоскопічної експертизи.

У матеріалах справи немає даних про перевірку алібі ОСОБА_1, який стверджував, що в смт. Любашівку він приїхав рейсовим автобусом о 2 год. ночі, коли злочин вже було вчинено, а ОСОБА_2 затриманий і перебував у відділі міліції. Не було вжито належних заходів для перевірки показань свідка ОСОБА_8. у судовому засіданні та допиту як свідка ОСОБА_9 про час приїзду ОСОБА_1 і перебування його в смт. Любашівка на момент вчинення злочину.

У зв'язку з оцінкою показань ОСОБА_1 важливе значення має ретельна перевірка його тверджень про застосування щодо нього незаконних методів слідства.

Із показань ОСОБА_1 та інших матеріалів справи вбачається, що він звертався до прокурора Любашівського району з заявою про побиття його при затриманні та допитах і просив перевірити наведені ним факти за участю захисника. Однак цього зроблено не було.

Відхиляючи аналогічні показання ОСОБА_1 у судовому засіданні, суд послався у вироку на те, що наведені ним факти перевірялись за дорученням суду прокурором та свого підтвердження не знайшли. Проте до справи не долучено матеріали перевірок та пояснення осіб, які начебто відбиралися.

Таким чином апеляційний суд, залишаючи апеляцію без задоволення, не навів жодних підстав, через які вона не підлягає задоволенню, помилково вказавши, що обґрунтованість засудження за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_1 не оспорюється, обмежившись перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, і постановив відносно ОСОБА_1 ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, оскільки не містить підстав, за якими апеляційна скарга засудженого залишена без задоволення, а доводи засудженого про неповноту досудового та судового слідства залишено поза увагою колегії суддів.

Із матеріалів справи також убачається, що як відносно ОСОБА_1, так і відносно засудженого у цій же справі ОСОБА_2 суд неправильно застосував додаткове покарання, передбачене ч. 2 ст. 308 КК України, у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, на строк три роки, на що не звернув уваги апеляційний суд.

Відповідно до положень ст. 55 КК України та роз'яснень, що містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Між тим, як видно зі справи, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не працювали і будь-якою законною діяльністю, пов'язаною з обігом наркотичних засобів, прекурсорів або їх аналогів, не займались і підстав для призначення їм такого додаткового покарання не було.

За наведених обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1, а також у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону в порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_2, підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно повно і всебічно перевірити всі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляцій та постановити рішення з дотриманнях усіх вимог закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

На задоволення касаційної скарги та з урахуванням положень ч. 1 ст. 395 КПК України ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 19 лютого 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.