Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 31 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Хмельницької області на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2007 року,

вказаним вироком засуджений:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України остаточно до відбуття призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 15 серпня 2007 року незаконно придбав у невстановлених осіб на продовольчому ринку у м. Хмельницькому 3,6 мл рідини темно-коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта від 29 вересня 2007 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,294 г, та зберігав у своєму помешканні по АДРЕСА_1.

1 вересня 2007 року ОСОБА_1 незаконно перевіз вказані особливо небезпечні нарокотичні засоби у Райківецьку виправну колонію № 78, що у с. Райківці Хмельницького району, в яку прибув для довгострокового побачення з братом з метою особистого вживання, де у кімнаті побачень у нього ці засоби були виявлені та вилучені.

У апеляційному порядку справа не переглядалась.

У касаційному поданні прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При цьому прокурор вказує, що згідно з встановленими досудовим слідством обставинами дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, суд необгрунтовано відкинув докази винності вказаної особи, здобуті на досудовому слідстві, відтак і кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України є необгрунтованою, а призначене покарання м'яким.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (а.с. 59-64).

Досліджуючи докази у справі, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання, та перевезення наркотичних засобів без мети їх збуту, вчинене повторно.

За вказаним злочином суд призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст. 70 КК України - 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Однак висновок суду про обгрунтованість вказаного покарання слід вважати передчасним.

При обранні міри покарання суд повинен виходити з вимог ст. 65 КК України, враховуючи, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Серед обставин, що пом'якшують покарання, суд послався на визнання ОСОБА_1 вини, щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Однак, при призначенні покарання суд не врахував, що злочин, вчинений ОСОБА_2 відповідно до ст. 12 КК України визнається злочином середньої тяжкості, ОСОБА_2 є особою, раніше судимою за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, а прийняттям законів України від 15 лютого 1995 р. "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" державою встановлено суттєві обмеження щодо обігу, зокрема, наркотичних засобів і засвідчена висока суспільна небезпечність злочинів, предметом яких є наркотичні засоби.

З матеріалів справи убачається, що у ОСОБА_2 під час огляду його речей перед довгостроковим побаченням з особою, що відбуває покарання у Райківецькій виправній колонії, було вилучено два шприци з голками, а також наркотичні засоби - опій та марихуану (а.с.4, 24-25). У ході досудового слідства ОСОБА_2 визнавав, що наркотичні засоби привозив до виправної колонії для вживання їх зі своїм братом (а.с.61).

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає передчасним застосування судом ст. 75 КК України, згідно з якою, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2007 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого серед іншого належить врахувати вищенаведене і перевірити усі доводи, на які посилається прокурор у касаційному поданні, у тому числі і про кваліфікацію дій ОСОБА_1 Якщо при новому судовому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, то покарання вказаній особі має бути призначеним з дотриманням вимог ст. 65 КК України, а також відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) .

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Хмельницької області задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2007 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд.