Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України в складі:

за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула в судовому засіданні в м.Києві 31 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 02 липня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 вересня 2008 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, такого,

що не має судимості,

засуджено за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_1 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 вересня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено - виключено з вироку рішення про засудження його за ч.1 ст. 122 КК України та призначення йому покарання в порядку ч.1 ст. 70 КК України. Постановлено вважати його засудженим за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених апеляційною інстанцією, ОСОБА_1 засуджений за те, що він 24 листопада 2007 року, приблизно о 18-ій год., в стані алкогольного сп'яніння, у відділі з продажу мобільних телефонів центрального універмагу на бульварі Горбачова м.Макіївки, безпричинно почав приставати до неповнолітнього ОСОБА_3, 1991 року народження, який розмовляв зі своїм братом - реалізатором мобільних телефонів ОСОБА_4 ОСОБА_4 зробив зауваження ОСОБА_1 вимагав залишити ОСОБА_3 у спокою. Тоді ОСОБА_1, використовуючи цей малозначний привід, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виявляючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю з газового пістолета "Маузер", який був при ньому, вистрілив у руку ОСОБА_4, заподіяв забиту рану 3 пальця лівої руки і травматичну ампутацію нігтьової та середньої фаланги 2 пальця лівої руки, що відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

У касаційному поданні прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає, що вона підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 посилається на те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості злочину та його особі, суд першої інстанції не врахував всіх обставин, які пом'якшують покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Саленка І.В., який підтримав касаційне подання та вважав необгрунтованою касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання й касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а підстави для задоволення касаційної скарги - відсутні.

Як видно з матеріалів справи, за вироком суду ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні злочину, який полягав у грубому порушенні громадського порядку та прояві явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пов'язаною із заподіянням потерпілому ОСОБА_4 з хуліганських мотивів середньої тяжкості тілесних ушкоджень предметом, заздалегідь заготовленим для цього.

Суд апеляційної інстанції виключив з вироку рішення про засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 122 КК України, пославшись на те, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за цим законом є зайвою, оскільки ці дії охоплюються диспозицією ч.4 ст. 296 КК України і додаткової кваліфікації не потребують. Суд також зазначив, що за наведених обставин мав місце одиничний злочин і при його юридичній оцінці діє правило конкуренції кримінально-правових норм, відповідно до якого вчинений злочин кваліфікується за законом, що передбачає кримінальну відповідальність за більш тяжкий злочин, який входить в ідеальну сукупність злочинів.

Такий висновок суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ч.2 ст. 33 КК України, якою встановлено, що при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У рекомендаціях, які наведені у п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року "Про судову практику у справах про хуліганство" (va010700-06) також зазначено, що "при вирішенні питання про кваліфікацію дій винних осіб, які під час грубого порушення громадського порядку з мотиву явної неповаги до суспільства вчинили й інші злочини, передбачені різними статтями Особливої частини Кримінального Кодексу України (2341-14) , судам належить виходити з положень ст.33 цього Кодексу, тобто сукупності злочинів".

Крім того, у п.5 зазначеної постанови дано роз'яснення, які саме дії, що грубо порушують громадський порядок, можуть кваліфікуватися за ознакою особливої зухвалості, а саме - побої, мордування, заподіяння різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, а також умисне знищення чи пошкодження майна. Хуліганство, яке супроводжувалось побоями або заподіянням легкого тілесного ушкодження, додаткової кваліфікації не потребує. Якщо в такій ситуації вчинені злочини, які за своїми ознаками і ступенем тяжкості суттєво відрізняються від хуліганства, має місце сукупність злочинів, що потребує кваліфікації за ст. 296 КК України і відповідними статтями КК України (2341-14) , в цьому випадку - за ст. 122 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 не грунтується на законі, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02 вересня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд до того ж апеляційного суду.