розглянула в судовому засіданні в м.Києві 26 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 2 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на судові рішення щодо нього.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 січня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, раніше судимого,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.5 ст. 185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

ОСОБА_1 виправдано за ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ОСОБА_3

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

ОСОБА_2 виправдано за ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ОСОБА_3

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки і покладено певні обов'язки.

По справі вирішено цивільні позови та долю речових доказів.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 2 квітня 2008 року вирок змінено: дії ОСОБА_1 з ч.5 ст. 185 КК України перекваліфіковано на ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_1 призначено 5 років позбавлення волі; дії ОСОБА_2 з ч.5 ст. 185 КК України перекваліфіковано на ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_2 призначено 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки і покладено певні обов'язки. У решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1 і ОСОБА_2 засуджені за те, що 23 грудня 2006 року за попередньою змовою між собою, проникли у приміщення кімнати №23 ПП "Нова Лінія" по вул.Шевченко, 11, у м.Бердянську, звідки таємно повторно викрали майно та гроші ОСОБА_6 на загальну суму 33935 грн.

5 лютого 2007 року засуджені за попередньою змовою між собою проникли в гараж №18 у ГК "Металіст" по вул.Молодогвардійській у м.Бердянську, звідки повторно таємно викрали майно ОСОБА_7 на загальну суму 3140 грн.

8 червня 2007 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, проникли у приміщення магазинів "Подвір'я" і "Смольний", розташованих по вул.Шевченко, 4-е у м.Бердянську, звідки повторно таємно викрали частину майна, яке відвезли автомобілем ВАЗ-2103 у гараж "Промінь" по вул.Щербака у м.Бердянську, а потім повернулися до вказаних магазинів та викрали решту майна, заволодівши майном ПП "Кошанська" на загальну суму 44164 грн., заподіявши потерпілій значну матеріальну шкоду, та майном ПП "Коврига " на загальну суму 84151,5 грн., заподіявши потерпілому велику матеріальну шкоду. Загальна сума шкоди, заподіяної потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5, становить 128315,5 грн., що у 656,5 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачувалися в тому, що 5 лютого 2007 року за попередньою змовою між собою, проникли у гараж №24 у ГК "Металіст", розташований по вул.Молодогвардійській у м.Бердянську, звідки повторно таємно викрали майно ОСОБА_3 на загальну суму 1781 грн. За цим епізодом засуджених виправдано зі відсутністю в їх діях складу злочину.

У касаційному поданні прокурора порушується питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що під час викрадення майна з приміщення магазинів "Подвір'я" і "Смольний" засуджені діяли з єдиним умислом, спрямованим на одночасне заволодіння майном потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_5, та вчинили крадіжку в особливо великих розмірах, тому необґрунтовано перекваліфікував дії засуджених за цим епізодом, а також не мотивував свого рішення належним чином.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить змінити постановлені щодо нього судові рішення та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Посилається на порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового і судового слідства. Вважає, що вартість майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_5, є завищеною.

Заслухавши доповідь судді Шевченко Т.В., думку прокурора Гладкого О.Є., який підтримав касаційне подання і вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити, касаційне подання задовольнити, а ухвалу апеляційного суду у частині перекваліфікації дій засуджених за епізодами заволодіння майном ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

З матеріалів кримінальної справи видно, що органом досудового слідства дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за епізодом заволодіння майном потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_5 були кваліфіковані за ч.5 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене в особливо великих розмірах. З такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії засуджених з ч.5 ст. 185 КК України на ч.4 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ПП "Коврига" та на ч.3 ст. 185 КК України за епізодом викрадення майна ПП "Кошанська". При цьому суд послався на те, що магазини потерпілих знаходяться у різних приміщеннях і належать різним власникам, про що було відомо засудженим.

Однак, такі висновки апеляційного суду зроблені без належної перевірки і оцінки всієї сукупності доказів, наявних у матеріалах кримінальної справи.

Зокрема, суд не взяв до уваги показання ОСОБА_1, який на досудовому слідстві пояснив, що засуджені під'їхали до магазину "Смольний", звідки викрали різні речі, зокрема, мотопили, мотопомпи тощо. Оскільки в даному випадку йдеться про товари, викрадені з магазину "Подвір'я", то такі пояснення свідчать, що засуджений не усвідомлював, що вчиняв крадіжки з різних магазинів. Про таке ж свідчать і показання ОСОБА_2, який пояснив, що товари були викрадені з одного магазину, до приміщення якого проник ОСОБА_1

Таким чином, висновок апеляційного суду про відсутність єдиного умислу, направленого на одночасне заволодіння майном з приміщення магазинів "Подвір'я" і "Смольний" не можна визнати обґрунтованим.

Враховуючи викладене, з урахуванням змісту касаційного подання,на підставі ч.1 ст. 398 КПК України, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку і постановити законне і обґрунтоване рішення.

З наведених вище підстав доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про необхідність перекваліфікації його дій за названими епізодами на ч.3 ст. 185 КК України і пом'якшення покарання не можна визнати обґрунтованими.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 2 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати у частині перекваліфікації їхніх дій за епізодами заволодіння майном ОСОБА_4 і ОСОБА_5, а кримінальну справу направити в той же апеляційний суд на новий апеляційний розгляд. В решті ухвалу залишити без зміни.