розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 березня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_2 на вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 1 квітня 2008 року та ухвалу військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 19 червня 2008 року щодо ОСОБА_1,

Вироком військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 1 квітня 2008 року колишнього військовослужбовця Управління Служби безпеки України в Запорізькій області прапорщика

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця Челябінської області Російської Федерації, мешканця міста Енергодар Запорізької області, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки, а також на нього покладено обов'язки, передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім цього, з ОСОБА_1 стягнуто на користь ОСОБА_2 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 3 січня 2008 року приблизно об 11 годині, керуючи власним автомобілем "Ніссан Алмера" державний номер НОМЕР_1, рухаючись по вулиці Радянській в місті Кам'янка-Дніпровська Запорізької області порушив правила безпеки дорожнього руху, передбачені п.п. 12.1, 12.4, 12.9 "б" Правил дорожнього руху України, здійснив наїзд на громадянку ОСОБА_3, яка на велосипеді перетинала проїзну частину. В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди потерпіла від отриманих тілесних ушкоджень померла на місці.

Ухвалою військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 19 червня 2008 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_1 - без зміни.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду постановлених щодо ОСОБА_1, оскільки вважає, що суд першої та апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, під час вирішення питання про речові докази, та призначене покарання засудженому не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Ємця А.А.; пояснення потерпілого, який просив задовольнити касаційну скаргу, а рішення суду першої та апеляційної інстанції, постановлені щодо ОСОБА_1, - скасувати, справу щодо ОСОБА_1 направити на новий судовий розгляд; думку засудженого ОСОБА_1, який просив судові рішення суду першої та апеляційної інстанції, постановлені щодо ОСОБА_1, залишити без змін, а касаційну скаргу потерпілого - без задоволення; думку прокурора з приводу поданої потерпілим касаційної скарги, який вважав, що судові рішення суду першої та апеляційної інстанції, постановлені щодо ОСОБА_1, є законними та обґрунтованими й просив касаційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, а зазначені судові рішення щодо ОСОБА_1 - залишити без змін; перевіривши викладені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи; колегія суддів Військової судової колегії вважає, що касаційна скарга потерпілого підлягає задоволенню в повному обсязі.

Твердження потерпілого в касаційній скарзі про те, що суд при постановленні вироку не вирішив питання щодо речового доказу - автомобіля "Ніссан Алмера", який належить засудженому та був предметом скоєння злочину, є слушними.

Відповідно до ст. 330 КПК України, при постановленні вироку суд вирішує питання про речові докази, керуючись правилами, викладеними в статті 81 зазначеного Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, постановою слідчого від 10 січня 2008 року, автомобіль "Ніссан Алмера" державний номер НОМЕР_1 був визнаний речовим доказом по даній кримінальній справі та приєднаний до матеріалів справи й переданий в камеру зберігання Кам'янко-Дніпровського РВ УМВС України в Запорізькій області.(а.с. 29-30).

Також є постанова слідчого про накладення арешту на майно обвинуваченого (а.с. 111), але разом з тим у матеріалах справи відсутній протокол про опис майна обвинуваченого, що унеможливлює в повному обсязі виконати зазначену постанову слідчого, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону під час проведення досудового слідства по даній справі.

Під час судового слідства, згідно з протоколом судового засідання (а.с. 193), головуючий по справі самостійно за власною ініціативою поставив на розгляд учасників судового процесу питання про вилучення автомобіля "Ніссан Алмера" з списку речових доказів по даній справі, що на думку колегії суддів є безпідставним та необґрунтованим, і що в подальшому призвело до невиконання матеріальних зобов'язань засудженого перед потерпілим.

Крім того, питання щодо речового доказу - автомобіля "Ніссан Алмера" не вирішено під час постановлення вироку суду.

Відтак, суд першої інстанції постановляючи вирок щодо ОСОБА_1 істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, а саме положення ст. 330 КПК України, що призвело до невиконання засудженим його матеріальних зобов'язань по відшкодуванню моральної шкоди перед потерпілим.

Посилання потерпілого в касаційній скарзі на те, що суд під час розгляду справи порушив положення ч. 4 ст. 87 КПК України, є такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України, на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно положень ч. 3 ст. 240 КПК України, при попередньому розгляді справи ведеться протокол.

Як видно з матеріалів справи, а саме з протоколу, який міститься на аркуші справи 124, потерпілий після ознайомлення з усіма матеріалами кримінальної справи заявив клопотання про те, щоб розгляд справи в суді фіксувався з допомогою звукозаписувальних технічних засобів.

У постанові судді про призначення справи до судового розгляду від 21 березня 2008 року зазначено, що потерпілий від заявленого раніше клопотання про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу - відмовився. (а.с. 132).

Разом з тим, у матеріалах справи відсутній протокол попереднього розгляду, що не дає повного підтвердження про добровільність відмови потерпілого від свого клопотання щодо фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Отже, суд першої інстанції під час попереднього розгляду справи істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, а саме положення ч. 4 ст. 87 та ч. 3 ст. 240 КПК України.

Доводи потерпілого в касаційній скарзі про те, що призначене покарання засудженому не відповідає тяжкості злочину та його особі, заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі, яка вчинила злочин, покарання має бути необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз'яснень п. 9 абз. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким. Також, наслідковою причиною вчинення даного злочину є грубе порушення положень Правил дорожнього руху України, що в свою чергу потягло перевищення швидкості руху автомобіля та настання смерті потерпілої, яка виховувала чотирьох малолітніх дітей. Крім того, потерпіла на момент загибелі знаходилась у відпустці по догляду за дитиною, яка в свою чергу була хвора та перебувала на обліку в невролога.(а.с. 151). На утриманні потерпілого - чоловіка загиблої потерпілої залишилося четверо малолітніх дітей, один з яких потребує медичного нагляду та лікування.

Суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1, не в повній мірі з'ясував підставу застосування до нього положень ст. 75 КК України та без достатнього обґрунтування звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, що на думку колегії суддів потребує додаткового вивчення причин скоєного злочину.

Апеляційний суд перевіряючи вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку також в достатні й мірі не з'ясував обставин справи, причини зняття речового доказу - автомобіля "Ніссан Алмера" з обліку, відшкодування шкоди потерпілому, не застосування повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу судом першої інстанції, а також необгрунтував доводи викладені в апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного покарання засудженому внаслідок м'якості, що дає зробити висновок про безпідставність залишення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в силі.

Викладені недоліки допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляції прокурора по даній кримінальній справі є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а саме ч. 2 ст. 377 КПК України.

При таких обставинах, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга потерпілого підлягає задоволенню в повному обсязі, вирок військового місцевого суду та ухвала військового апеляційного суду підлягають скасуванню, а кримінальна справа щодо ОСОБА_1 направленню на новий судовий розгляд новим складом суду зі стадії попереднього розгляду.

При новому розгляді справи судом першої інстанції потрібно в повному обсязі виконати вказівки касаційного суду, зазначені в даній ухвалі, а також дослідити всі обставини справи, і в залежності від досліджених доказів прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів -

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 1 квітня 2008 року та ухвалу військового апеляційного суду Військово-Морських Сил від 19 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу стосовно нього направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

головуючого	Волкова О.Ф.
суддів	Пінчука М.Г., Ємця А.А.