Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції щодо ОСОБА_1. та ОСОБА_2

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2008 року кримінальна справа за обвинуваченням:

1.ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженця м. Донецька,

раніше судимого 18.04.1991 року

Пролетарським районним судом м. Донецька

за ч. 2 ст. 140, ст. 46-1 КК України 1960 року

на два роки позбавлення волі з відстрочкою

виконання вироку на два роки, -

за ст. 69, пунктами "з", "е", "і" ст. 93, ч. 2 ст. 145 КК України 1960 року.

2. ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

уродженця м. Донецька,

раніше не судимого, -

за ст. 69, пунктом "і" ст. 93 КК України 1960 року повернута Генеральному прокурору України на додаткове розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні таких злочинів.

Участь в озброєній банді та вчинених нею злочинах.

Приблизно в 1991 році в Пролетарському районі м. Донецька ОСОБА_3, з метою незаконного збагачення протиправним шляхом, створив з мешканців м. Донецька організовану злочинну групу, склад якої постійно поповнювався.

На початку 1994 р. у м. Донецьку ОСОБА_3 вирішив створити під своїм керівництвом озброєну банду для вчинення нападів на окремих громадян і вбивств неугодних йому осіб, переслідуючи мету зайняти лідируюче становище в кримінальних колах м. Донецька для отримання особистої наживи та збагачення злочинним шляхом. Реалізовуючи свій злочинний намір, взявши на себе роль організатора, ОСОБА_3 на початку 1994 р. втягнув до складу створюваної бандиОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5,ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_8 ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13, ОСОБА_14. та інших, невстановлених слідством осіб.

У цей же час, на пропозиціюОСОБА_6. і ОСОБА_7. та за згодою ОСОБА_3 членами банди стали ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Для озброєння банди, ОСОБА_3 надав, придбані ним в період 1985-1990 років за невстановлених слідством обставин і у невстановлених осіб холодну та вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові пристрої.

Крім того, на озброєнні банди були вогнепальна зброя та бойові припаси незаконно придбані іншими членами банди.

21 квітня 1996 р. ОСОБА_15. і ОСОБА_16. повідомили ОСОБА_1 про свої та ОСОБА_7. наміри вчинити умисне вбивство ОСОБА_10. способом, небезпечним для життя багатьох осіб і запропонували йому взяти участь в цьому злочині, на що ОСОБА_1 погодився. Останньому було передано пістолет "ТТ" калібру 7,62 мм з патронами, а також маска і пара рукавичок. Ця зброя того ж дня використовувалася при умисному вбивстві ОСОБА_10., після чого була спалена.

7 липня 1998 року, під час підготовки до вчинення умисного вбивства ОСОБА_17., ОСОБА_1 і ОСОБА_2 отримали відОСОБА_6. і ОСОБА_7. пістолет Макарова (ПМ) з приладом для безшумної стрільби та бойові припаси до нього, а також пістолет "ТТ" та бойові припаси до нього.

Дану зброю та боєприпаси ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зберігали в спеціально обладнаному тайнику, носили при собі, використали їх 10.07. 1998 р. під час умисного вбивстваОСОБА_17 після чого передали ОСОБА_15

Крім того, ОСОБА_14. умисно, без відповідного дозволу, у невстановлені слідством час і місці, у невстановлених осіб придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: ручні осколкові гранати типу "РГД-5" - 25 шт. і стільки ж запалів "УЗРГМ" до них, пістолет "ТТ" калібру 7,62 мм, газовий пістолет, перероблений для стрільби патронами калібру 9 мм, пістолетні патрони калібру 7,62 мм - 20 шт., пістолетні патрони калібру 9 мм - 15 шт., автоматні патрони калібру 5, 45 мм - 70 шт.

На озброєнні банди була й інша вогнепальна зброя, бойові припаси та вибухові пристрої, які члени банди зберігали, як за місцем проживання ОСОБА_12 І. - АДРЕСА_1, так і в гаражі № 148, який належав ОСОБА_9, гаражного кооперативу "Горняк", який розташованийАДРЕСА_2 а також в інших невстановлених слідством місцях.

Про наявність вогнепальної зброї достовірно знали як ОСОБА_3, ОСОБА_5., ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_15., ОСОБА_16., так й інші члени банди, які за необхідності носили її при собі й застосовували під час вчинення злочинів.

Розробка та узгодження злочинів, які планував ОСОБА_3 та інші члени банди відбувалися в офісному приміщенні ЗАТ "Донспецресурс" по вул. Липецькій, 79 м. Донецька.

У процесі злочинної діяльності членами банди використовувалися мобільні телефони, рації та автомобілі, що належали як членам банди: автомобіль ВАЗ-21099,НОМЕР_1 - ОСОБА_9., ВАЗ-21099 державний НОМЕР_3- ОСОБА_1, так і автомобілі, які були викрадені у різних осіб, а саме: автомобіль ВАЗ-21061 державний НОМЕР_4, який належав ОСОБА_11 та інший невстановлений слідством автотранспорт.

Внаслідок вищезазначених дій ОСОБА_3 у м. Донецьку на початку 1994 р. була створена озброєна банда, яка була стійкою та організованою, відзначалася єдністю намірів, загальними правилами поведінки та розподілом ролей. Члени банди були розподілені на декілька підгруп, якими керували призначені ОСОБА_3 особи, які підпорядковувалися, у свою чергу, безпосередньо йому. Однією з таких підгруп керував ОСОБА_5., у склад якої входили ОСОБА_16., ОСОБА_1 і ОСОБА_2, яким відводилася роль безпосередніх виконавців вчинення бандою злочинів.

Протягом 1994-2002 р. члени зазначеної банди, під керівництвом і за участю ОСОБА_3 у м. Донецьку вчинили ряд умисних убивств та інших злочинів. Зокрема підгрупою, якою керував ОСОБА_5., за безпосередньою участю ОСОБА_1. 21.04.1996 р. було вчинено умисне вбивство у м. Донецьку ОСОБА_10., а 10.07.1998 р. за участю як ОСОБА_1. так і ОСОБА_2 - умисне вбивство в м. Донецьку ОСОБА_14

Умисне вбивство ОСОБА_10. та умисне знищення чужого майна - автомобіля ВАЗ-21061 державний НОМЕР_2 який належав ОСОБА_11

На початку квітня 1996 р. у члена озброєної банди ОСОБА_7. на грунті перерозподілу кримінальних сфер впливу в м. Донецьку виник конфлікт з ОСОБА_5. У зв'язку з цим у ОСОБА_7. виник умисел на вбивство ОСОБА_10., про що було поставлено до відома ОСОБА_3 і отримано від останнього згоду.

Безпосередніми виконавцями умисного вбивства ОСОБА_10., ОСОБА_11були визначені ОСОБА_15., ОСОБА_16. і ОСОБА_1

Провівши протягом кількох днів квітня візуальне спостереження за ОСОБА_5., встановивши його розпорядок дня, місце проживання, 21 квітня 1996 р., приблизно о 12 годині, ОСОБА_8, ОСОБА_9. і ОСОБА_1, озброївшись пістолетом "ТТ" з патронами калібру 7,62 мм, нестандартною вогнепальною зброєю, спорядженою патронами калібру 7,62 мм, одягнувши маски та рукавички, приїхали до магазину № 26, розташованого по проспекту Дзержинського у м. Донецьку, автомобілем ВАЗ-21061, державний НОМЕР_2 який був раніше викрадений у ОСОБА_11. і на цей автомобіль був встановлений державний НОМЕР_2 з раніше викраденого автомобіля ГАЗ-55 ОСОБА_9

Близько 12 год. 10 хв. ОСОБА_15., ОСОБА_16. і ОСОБА_1, побачивши ОСОБА_10., який вийшов з приміщення вищезазначеного магазину, на великій швидкості під'їхали до потерпілого та, з метою його умисного вбивства, діючи способом, небезпечним для життя багатьох осіб, зробили не менше 18 пострілів зі зброї, яка в них була.

Після цього з автомобіля вийшов ОСОБА_15. і вистрілив з нестандартної вогнепальної зброї один раз у голову ОСОБА_10. Внаслідок численних кульових поранень останній помер на місці події.

Приїхавши до будинку АДРЕСА_1ОСОБА_6 втекли, а ОСОБА_1, реалізуючи спільний злочинний умисел на приховання слідів злочину, підпалив зазначений автомобіль, у якому були нестандартна вогнепальна зброя та пістолет "ТТ", маски та рукавички. Після цього, ОСОБА_1 залишив місце події, забравши з собою не використаний при вбивстві пістолет "ТТ".

Внаслідок умисних дій ОСОБА_1., ОСОБА_4 ОСОБА_5,ОСОБА_6. і ОСОБА_3 був повністю знищений автомобіль ОСОБА_11. вартістю 20 861 грн. 55 коп.

Умисне вбивство ОСОБА_14

У червні 1998 року ОСОБА_3 і ОСОБА_5. прийняли спільне рішення вчинити умисне вбивство підприємця ОСОБА_14 Для реалізації цього були притягнуті ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які дали згоду на це.

10 липня 1998 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_1, який раніше вчинив умисне вбивство, і ОСОБА_2, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_5.,ОСОБА_6. і ОСОБА_3, організованою групою, прибули автомобілем ВАЗ-21099 державний НОМЕР_1, який належав ОСОБА_1, в район вулиці Набережної і проспекту Миру в м. Донецьку, взявши в тайнику пістолет Макарова, з приладом для безшумної стрільби і пістолет "ТТ" з патронами до них, та не маючи на те відповідного дозволу, незаконно перенесли їх до будинку АДРЕСА_2

10 липня 1998 р., приблизно о 22 год. 40 хв., ОСОБА_1, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_2., ОСОБА_5.,ОСОБА_6. і ОСОБА_3 організованою групою, в під'їзді будинку АДРЕСА_2, тричі вистрілив у ОСОБА_14 з ПМ з приладом для безшумної стрільби. Проте ОСОБА_4несподівано для ОСОБА_1. кинувся до нього і намагався відібрати зброю. ОСОБА_1 вибіг з під'їзду в напрямку свого автомобіля, та ОСОБА_4 почав його переслідувати.

У цей момент, біля зазначеного під'їзду ОСОБА_2 з пістолета "ТТ" вистрілив 5 разів у ОСОБА_14 внаслідок чого той помер на місці події.

Суд першої інстанції, посилаючись на допущені під час досудового слідства істотні порушення вимог КПК України (1001-05) та неповноту досудового слідства, яку не можна усунути в судовому засіданні, прийняв рішення про направлення справи Генеральному прокурору України для проведення додаткового розслідування.

Прокурор, обґрунтовуючи своє прохання тим, що зазначені в ухвалі суду недоліки досудового слідства є безпідставними і такими, що не узгоджуються з матеріалами справи, у своєму касаційному поданні ставить питання про скасування цієї ухвали та направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у поданні доводи, колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Також при провадженні досудового слідства, відповідно до вимог ст. 64 КПК України, обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі є подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Відповідно до ст. 132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено злочин у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Коли обвинувачений притягається до відповідальності, за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

Однак зазначені вимоги закону під час досудового слідства належним чином не були виконані.

Так, у постанові про притягнення як обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2. інкримінована участь в озброєній банді і їх дії кваліфіковані за ст. 69 КК України 1960 року. У зазначеному процесуальному документі та обвинувальному висновку зазначено про те, що приблизно в 1994 році в Пролетарському районі м. Донецька ОСОБА_3, переслідуючи мету незаконного збагачення протиправним шляхом, створив організовану злочинну групу з жителів м. Донецька, а в 1994 році прийняв рішення створити під своїм керівництвом озброєну банду, для вчинення нападів на окремих громадян та вбивств неугодних йому осіб. З цією метою він втягнув у банду ОСОБА_5,ОСОБА_6., ОСОБА_7. та інших осіб. У той же час на пропозиціюОСОБА_6. та ОСОБА_7. і зі згоди ОСОБА_3, членами банди стали ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, з прізвищем ОСОБА_4 є дві особи:ОСОБА_4 і ОСОБА_3. Однак органом досудового слідства не конкретизована особа, яка на думку обвинувачення є організатором банди - ОСОБА_2чи ОСОБА_3 не наведені докази в частині організатора та організації банди.

Судова колегія під час судового слідства не мала змоги усунути дану суперечність.

Крім того, в обвинувальному висновку та в постанові про притягнення як обвинувачених зазначаються особи, які на думку досудового слідства, були учасниками банди, організованої ОСОБА_3, однак до кримінальної відповідальності по даній кримінальній справі притягуються лише ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а стосовно інших осіб в матеріалах кримінальної справи не зазначається, яке прийнято процесуальне рішення. Не зазначено чим підтверджується згода ОСОБА_3 на вступ в банду ОСОБА_1та ОСОБА_2 не зазначено яку матеріальну чи іншу вигоду мали обвинувачені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за участь в банді, чим це підтверджується. Крім того, не зазначено коли була створена організована група, як довго вона функціонувала, достатні дані про організаторів банди та характер взаємовідносин, коли саме і хто втягнув у банду ОСОБА_1 ОСОБА_2 якими доказами це підтверджується.

Також у постанові про притягнення як обвинувачених і в обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_14. без відповідного дозволу, у невстановленому слідством місці і час, у невстановлених осіб придбав вогнепальну зброю та боєприпаси. Однак у справі відсутнє рішення щодо нього за придбання зброї, не наведено доказів передачі цієї зброї в банду.

Органом досудового слідства також не наведено переконливих доказів про те, що ОСОБА_4створював злочинне угруповання в м. Донецьку і виникла конфліктна ситуація із-за перерозподілу сфер впливу в кримінальному середовищі, у чому полягав такий перерозподіл.

Крім того, органи досудового слідства, інкримінуючи ОСОБА_2та ОСОБА_4 умисне вбивство, не навели мотивів умисного вбивства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 яку мету переслідували обвинувачені і яку мали з цього вигоду.

Ці та інші зазначені у мотивувальній частині ухвали суду першої інстанції недоліки також неможливо усунути в судовому засіданні, й оскільки вони мають важливе значення для правильного вирішення справи, підлягають перевірці під час проведення додаткового розслідування.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2- без зміни.