розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 10 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2008 року щодо ОСОБА_1.,ОСОБА_2., ОСОБА_3

вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 13 березня 2008 року

ІНФОРМАЦІЯ_1народження,

уродженця та жителя м. Херсона, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

уродженця с. Бруснянське В.Олександрівського району Херсонської області, жителя м. Херсона, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.

ІНФОРМАЦІЯ_3народження,

уродженця та жителя м. Херсона, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3. та ОСОБА_1. визнано винуватими та засуджено за те, що вони 24 серпня 2007 року близько 22 години 30 хвилин, будучи у стані алкогольного сп'яніння, біля будинку АДРЕСА_1на ґрунті неприязних стосунків із ОСОБА_4. умисно, групою осіб завдали йому удари руками й ногами в голову та інші частини тіла, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер 11.09.2007 року.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 травня 2008 року вирок щодо засуджених змінено - дії ОСОБА_1. та ОСОБА_3. перекваліфіковані з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання - 2 роки позбавлення волі кожному; ОСОБА_3 пом'якшено покарання до 6 років позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з безпідставністю перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_1. та ОСОБА_3. із ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 122 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора Кравченко Є.С. на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 11 ст. 6 КПК України провадження у кримінальній справі виключається, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Як убачається з матеріалів справи, у ній є постанова старшого оперуповноваженого Дніпровського відділу міліції Херсонського міського відділу УМВС України в Херсонській області від 1 вересня 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень за відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України (а.с. 2).

У подальшому ця постанова не скасовувалась.

У мотивувальній її частині зазначено, що лікарями Херсонської обласної клінічної лікарні потерпілому встановлено діагноз: токсично-алергічна енцефалопатія 3-го ступеня, гідроцефалія з вторинною ішемією речовини мозку.

Про наявність такого діагнозу у потерпілого зазначено у довідці Херсонської обласної клінічної лікарні за № 907, а також у акті судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_4. (а.с. 9, 62)

Проте, призначаючи судово-медичну експертизу, слідчий не поставив перед експертом питання про наявність чи відсутність причинно-наслідкового зв'язку між встановленим у потерпілого діагнозом та настанням його смерті від заподіяних йому тілесних ушкоджень 24 серпня 2007 року. (а.с. 55)

Відтак не містить відповіді на це питання й висновок експерта за № 139/1445. (а.с. 65-66)

Зазначена неправильність досудового слідства залишена поза увагою місцевого та апеляційного судів.

Таким чином суд першої та апеляційної інстанції допустили істотні порушення вимог Кримінально-процесуального закону, що відповідно до вимог п.1 ст. 370 та ст. 398 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвали апеляційного суду.

Оскільки наявність не скасованої постанови органу дізнання про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень за відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, не дає можливості продовжувати судове провадження у справі за цим обвинуваченням, справа підлягає направленню на нове розслідування.

При провадженні розслідування органам досудового слідства слід визначитися щодо наявності чи відсутності причинно-наслідкового зв'язку між виявленим у потерпілого діагнозом та настанням його смерті від заподіяних йому тілесних ушкоджень 24 серпня 2007 року, а залежно від цього - з обґрунтованістю постанови органу дізнання від 1 вересня 2007 року; повно і всебічно перевірити наявні у справі докази, доводи засуджених про їх непричетність до вчинення інкримінованого їм злочину і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо після провадження нового розслідування судом буде встановлено, щоОСОБА_1. та ОСОБА_3. винуваті у вчиненні більш тяжкого злочину, аніж злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, то їм, а також ОСОБА_3. належить призначити покарання відповідно до вимог закону, з урахуванням тяжкості вчиненого та даних про особу кожного.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

частково задовольнити касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 13 березня 2008 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2008 року щодо ОСОБА_1ОСОБА_3 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на нове розслідування прокурору Херсонської області.

Запобіжний захід ОСОБА_3. залишити попередній - тримання під вартою.

Твердження прокурора про те, що висновки суду апеляційної інстанції про відсутність у ОСОБА_1. та ОСОБА_3. умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_4, а наявності лише умислу на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, є обґрунтованими.

Так, апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду і перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1. та ОСОБА_3. із ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України та пом'якшуючи при цьому покарання, не вказав в ухвалі переконливих мотивів та підстав такого рішення.

Апеляційним судом в ухвалі не проаналізовано та не дано оцінки тим доказам, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1. і ОСОБА_3. у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_4, а обмежився лише показаннями ОСОБА_1. та ОСОБА_3., які вони давали під час судового розгляду справи.

Зокрема апеляційний суд залишив поза увагою показання засудженого ОСОБА_2, даних під час досудового слідства під час його допиту як підозрюваного, що удари потерпілому наносили всі разом, ОСОБА_1 бив в голову, а ОСОБА_3 у груди ( а.с. 133).

Із показань свідка-очевидця ОСОБА_5. убачається, що в ніч 25.08.2007 року вона із вікна своєї кімнати бачила, як три хлопці били ногами чоловіка, який лежав на землі під її вікном, на зауваження не реагували та продовжували жорстоко бити в голову та тулуб ( а.с. 46).

Також апеляційний суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_1, ОСОБА_3 іОСОБА_2 наносили удари потерпілому в хаотичному порядку в життєво важливі органи, не реагували на зауваження свідка ОСОБА_5., що вказує на те, що всі засудженні мали умисел на спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, апеляційний суд, прийшовши до висновку про можливість пом'якшення ОСОБА_3 покарання, у порушення вимог закону, без застосування ст. 69 КК України перейшов до іншого, більш м'якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 2 ст. 121КК України.

За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2008 року щодо ОСОБА_1,ОСОБА_2та ОСОБА_3 не можна вважати законною та обґрунтованою, тому її слід скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи необхідно усунути зазначені недоліки, правильно кваліфікувати дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3. прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі аналізу доказів та мотивів прийняття такого рішення та призначити їм покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених.

головуючого	Паневіна В.О.,
суддів	Глоса Л.Ф. і Гриціва М.І.,