Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 3 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 липня 2008 року щодо ОСОБА_1

Зазначеним вироком

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з фінансовою діяльністю, на строк 2 роки;

- за ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з фінансовою діяльністю, на строк 2 роки,

- за ч.3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі,

- за ч.1 ст. 209 КК України на 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з фінансовою діяльністю, на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_1. засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_1 маючи на меті незаконне одержання кредиту по підроблених документах, підбурив виконувачку обов'язків начальника фінансово-економічного відділу Управління охорони здоров'я Кіровоградської міської ради ОСОБА_2(звільнену від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії) до зловживання службовим становищем та службового підроблення, а остання, зловживаючи своїм службовим становищем, у березні 2007 року виготовила довідку від 02.03.2007 року, яка містила завідомо неправдиві відомості, про перебування ОСОБА_1. на посаді заступника начальника Управління і одержувану ним заробітну плату, зробила відповідні записи у його трудовій книжці та, завіривши вказані документи печаткою Управління охорони здоров'я Кіровоградської міської ради, передала їх ОСОБА_1, який фактично був безробітним.

Використовуючи завідомо підроблені документи, ОСОБА_1 маючи на меті незаконне одержання кредиту, 07.03.2007 року уклав з Кіровоградською філією АКБ "Укрсоцбанк" договори кредиту на суми 64976 грн. та 4500 грн.. Кредитні кошти у розмірі 64976 грн. за заявою ОСОБА_1. було спрямовано на рахунок ТОВ "Кіровоградавто" для придбання автомобіля "Opel Astra G", а 4500 грн. перераховані на особистий рахунок ОСОБА_1..

Після одержання автомобіля та готівкових коштів у розмірі 4500 грн.ОСОБА_1з місця проживання зник та використовував автомобіль для надання послуг по перевезенню пасажирів у м. Києві, чим учинив легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, на суму 64976 грн..

У апеляційному порядку справа не розглядалась.

У касаційному поданні, зміненому відповідно до вимог ст. 390 КПК України, заступник прокурора Кіровоградської області просить вирок щодо ОСОБА_1. змінити. Стверджує, що суд неправильно застосував кримінальний закон, внаслідок чого необґрунтовано засудив ОСОБА_1. за ч.1 ст. 209 КК України, не звернувши уваги на те, що ОСОБА_1одержав у кредит гроші офіційно (легально), а тому в його діях немає складу зазначеного злочину.

Також прокурор посилається на те, що, з огляду на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.01.2008 року, якою співучасник ОСОБА_1. - службова особа ОСОБА_2 була звільнена за актом амністії від кримінальної відповідальності за ті ж дії, що були кваліфіковані за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, дії ОСОБА_1. судом підлягали перекваліфікації з ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 364 КК України та з ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 366 КК України відповідно на ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 364 КК України та ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 366 КК України.

Окрім того, на думку прокурора, суд усупереч вимогам ст. 55 КК України безпідставно призначив ОСОБА_1додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, оскільки той таких посад не займав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання з внесеними до нього змінами, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд при розгляді кримінальної справи і постановленні вироку щодо ОСОБА_1. неправильно застосував кримінальний закон, що потягло безпідставне засудження ОСОБА_1. за ч. 1 ст. 209 КК України, неправильну кваліфікацію його дій за ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 366 КК України та безпідставне призначення додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю.

Так, за вироком суду ОСОБА_1. засуджено за підбурювання ОСОБА_2, яка була виконувачем обов'язків начальника фінансово-економічного відділу Управління охорони здоров'я Кіровоградської міської ради, до зловживання нею в інтересах ОСОБА_1. службовим становищем всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, та у підбурюванні ОСОБА_2 до складання і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 січня 2008 року ОСОБА_2 була визнана винуватою у зловживанні в інтересах ОСОБА_1. службовим становищем всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом інтересам юридичної особи, та у складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило істотну шкоду, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України (а.с.142).

З огляду на це, зазначеною постановою вона була звільнена від кримінальної відповідальності за ці злочини на підставі п. "б" ст. 1, ст. 6 Закону України "Про амністію" від 19.04.2007 року, який набрав законної сили 09.06.2007 року.

За даними, наявними у Верховному Суді України, постанова Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.01.2008 року щодо ОСОБА_2 в апеляційному та касаційному порядку не оскаржена і набула законної сили.

Зазначені обставини не були враховані судом при кваліфікації дій ОСОБА_1., якого безпідставно засуджено за підбурювання до вчинення ОСОБА_2 тих самих дій за ознакою спричинення ними тяжких наслідків, а не істотної шкоди. Тому його дії підлягають перекваліфікації з ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 364 КК України, ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 366 КК України на ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 364 КК України, ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 366 КК України.

Окрім того, за вироком суду ОСОБА_1. визнано винуватим у тому, що він, використовуючи завідомо підроблені документи, маючи на меті незаконне одержання кредиту без наміру його привласнення, 07.03.2007 року уклав з Кіровоградською філією АКБ "Укрсоцбанк" договори кредиту на суми 64976 грн. та 4500 грн., при цьому на кредитні кошти у розмірі 64976 грн. придбав автомобіль "Opel Astra G", який у подальшому використовував для надання послуг по перевезенню пасажирів, чим учинив легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, на суму 64976 грн.. Ці дії засудженого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 209 КК України.

Разом з тим, приймаючи таке рішення, суд не врахував, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209 КК України - легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, характеризується спеціальними ознаками, і предметом легалізації можуть бути лише кошти чи майно, одержані виключно внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправного (предикатного) діяння.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 209 КК України суспільно небезпечним протиправним діянням, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, може бути діяння, яке згідно з Кримінальним кодексом (2341-14) є злочином і за яке відповідною статтею цього Кодексу передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років.

Злочини, передбачені ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, не містять усіх ознак суспільно небезпечного протиправного діяння, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до вимог ст. 209 КК України.

Окрім того, судом не враховано, що об'єктивною стороною зазначеного злочину є встановлений порядок запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, передусім з метою недопущення надання правомірного вигляду джерелам походження таких доходів.

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1. одержав у кредит гроші офіційно (легально), тому джерело їх одержання не потребувало надання йому правомірного вигляду.

З огляду на це, в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 квітня 2005 року №5 "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом" (v0005700-05) , дано роз'яснення, яке не було враховано судом, що не є предметом легалізації кошти, одержані як кредити внаслідок надання неправдивої інформації, хоча з такими коштами надалі і вчинювались діяння, перелічені у ст. 209 КК України, оскільки ці кошти одержувались офіційно (легально).

За таких обставин, суд необґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1. за ч. 1 ст. 209 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині закриттю за відсутністю в його діях складу цього злочину.

При призначенні ОСОБА_1покарання колегія суддів ураховує тяжкість вчинених ним злочинів, дані про засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризувався позитивно, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття.

При цьому, колегія суддів, відповідно до ст. 55 КК України не призначає ОСОБА_1обов'язкове додаткове покарання, передбачене санкціями ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки ОСОБА_1. учинив ці злочини не у зв'язку з обійманням ним певної посади чи зайняттям певною діяльністю.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Кіровоградської області з внесеними до нього змінами задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 липня 2008 року щодоОСОБА_1змінити: у частині засудженняОСОБА_1за ч. 1 ст. 209 КК України вирок скасувати, а справу в цій частині закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.

Перекваліфікувати діїОСОБА_1з ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 364 КК України на ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 364 КК України, з ч.4 ст. 27 і ч.2 ст. 366 КК України на ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки,

- за ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 364 КК України, ч.4 ст. 27 і ч.1 ст. 366 КК України, ч. 3 ст. 358 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1. від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в ці органи.