Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

за участю прокурора Морозової С.Ю.

розглянула в судовому засіданні 26 лютого 2009 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 10 червня 2008 року, яким

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

не судимого,

засуджено до позбавлення волі: за ч.2 ст. 191 КК України строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 2 роки, за ч.4 ст. 191 КК України строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 3 роки, за ч.2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України строком на 2 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 2 роки 6 місяців, без конфіскації коштів, одержаних злочинним шляхом та без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 3 роки без конфіскації коштів, одержаних злочинним шляхом та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього судом покладені певні обов'язки відповідно до ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_1засуджено за те, що він, працюючи на посаді менеджера по банківському обслуговуванню фізичних осіб Баранівського відділення регіонального управління ЗАТ КБ "Приватбанк", за місцем своєї роботи вирішив заволодіти коштами Житомирського РУ ЗАТ КБ "Приватбанк" шляхом використання кредитних карток "Універсальна" та пін-кодом до них, які на той час не були видані безпосередньо клієнтам банку.

У період з 1 жовтня 2005 року по 7 січня 2007 року ОСОБА_1. заволодів кредитними картками "Універсальна" та пін-кодами до них, які були виготовлені на мешканців Баранівського району Житомирської області, в загальній кількості 26 штук, незаконно використовуючи їх, заволодів коштами банку, які знаходились на рахунках кредитних карт, на загальну суму 99811,62 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1. частину коштів легалізував шляхом вчинення фінансових операцій, а саме, придбав за рахунок банку чеки поповнення мобільного рахунку з кодом поповнення, придбавши таким чином з 19 грудня 2005 року по 22 грудня 2006 року зазначених чеків на загальну суму 550 грн., таким чином, легалізувавши здобуті злочинним шляхом кошти.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про зміну постановленого вироку щодо ОСОБА_1у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить виключити з вироку вказівку про його засудження за ч.2 ст. 209 КК України, вважати ОСОБА_1засудженим за ч.2 ст. 191, ч.4 ст. 191, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає до задоволення з таких підстав.

Суд не дотримав зазначених вимог закону ст. 323 КПК України щодо законності та обгрунтованості вироку.

Так, ст. 209 КК України передбачає відповідальність за вчинення фінансових операцій чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Для злочину, передбаченого ст. 209 КК України характерні спеціальні ознаки і предметом легалізації можуть бути лише кошти чи майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного (предикатного) діяння.

Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, - це їх використання при здійсненні господарської діяльності, в тому числі підприємницької.

Об'єктивною стороною зазначеного злочину є встановлений порядок запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, передусім з метою недопущення надання правомірного вигляду джерелам походження, володінню, використанню або розпорядженню такими доходами.

Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.

Для вирішення питання про наявність складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, необхідно встановити, що особа вчинила одну з дій, зазначених у ч.1 цієї статті, з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню, розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення або ж вчинила щодо них фінансову операцію чи уклала угоду.

Згідно зі ст. 209 КК України метою вчинення дій із коштами або іншим майном є надання їх походженню легального статусу. Використання коштів, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, якщо їм не надається такий статус.

Таким чином, у діях ОСОБА_1відсутній склад злочину, передбачений ст. 209 КК України, так як дії останнього не були спрямовані на суспільні відносини у сфері зайняття господарською діяльністю, які є безпосереднім об'єктом цього злочину, також його дії не були спрямовані та не могли призвести до приховання чи маскування незаконного походження коштів, прав на кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення. Здійснюючи зазначені у вироку суду дії з викраденими коштами ОСОБА_1. просто розпоряджався викраденими коштами, що фактично передбачено об'єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України - привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1за ч.2 ст. 209 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в його діях складу злочину.

За таких обставин доводи прокурора про зміну вироку у зв'язку з порушенням судом кримінального закону є обгрунтованими.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Житомирської області задовольнити.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 10 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити: в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 209 КК України вирок скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину.

Вважати ОСОБА_1 засудженим до позбавлення волі: за ч.2 ст. 191 КК України строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 2 роки, за ч.4 ст. 191 КК України строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 3 роки, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до остаточного покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з обслуговуванням коштів у банківській сфері строком на 3 роки зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України і з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.