Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянула в судовому засіданні 26 лютого 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1. на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 22 липня 2008 року.

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1народження, громадянин України, який має на утриманні неповнолітню дитину, депутат Каланчацької селищної ради, не судимий, -

засуджений за ч. 2 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 2 роки; за ч. 2 ст. 222 КК України на 3 роки позбавленням волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 2 роки; за ч. 1 ст. 209 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 2 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією половини майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 365 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 2 роки; за ч. 5 ст. 191 КК України на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 3 роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_1. звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 365, ч. 5 ст. 191 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1. визначено остаточне покарання 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 3 роки, із конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути із засудженого на користь АБ "Київська Русь" 90 427 гривень 28 копійок у відшкодування боргу за прострочений кредит з урахуванням індексу інфляції, боргу по відсоткам, пені, витрат банку по сплаті мита та юридичної допомоги.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 22 липня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1. змінено. На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_1. звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 209 КК України із закриттям справи у цій частині у зв'язку із закінченням строків давності. За сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 5 ст. 191 КК УкраїниОСОБА_1. засуджений на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на строк - 3 роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

Як визнав установленим суд, злочини були вчинені ОСОБА_1. за таких обставин.

У березні 2000 року ОСОБА_1., працюючи у дочірньому підприємстві (ДП) "Каланчак - риборозплідник" та будучи одночасно приватним підприємцем (ПП) "ОСОБА_1.", із метою отримання кредиту як фізична особа, діючи за попередньою змовою з іншою особою, підробив довідки про свою середньомісячну заробітну плату, а також заробітну плату свого батька - ОСОБА_2який на той час працював директором зазначеного підприємства, і який звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 31 травня 2005 року, та своєї дружини - ОСОБА_3, яка працювала бухгалтером у цьому підприємстві, внісши у них недостовірні дані та завищивши свою заробітну плату на 200 грн., ОСОБА_2. на 76 грн. 67 коп., ОСОБА_3 на 200 грн. Ці довідки підписав та скріпив печаткою ОСОБА_2 як директор підприємства, а за головного бухгалтера в них поставив підпис ОСОБА_1. Крім цьогоОСОБА_1. склав недостовірний протокол зборів акціонерів ДП "Каланчак - риборозплідник" від 10 березня 2000 року, згідно з яким нібито підприємство виступило поручителем по погашенню кредиту, який мав отримати ОСОБА_1. Після цього ОСОБА_1. при укладенні кредитного договору № 22 від 21 березня 2000 року з ВАТ "Державний ощадбанк України" м. Херсону надав зазначені підроблені документи до банку та на їх підставі отримав кредит у розмірі 30 000 грн.

У першій половині 2001 року ОСОБА_1., працюючи директором ДП "Каланчак - риборозплідник", будучи службовою особою, із метою отримання кредиту як приватний підприємець, за попередньою змовою з іншими особами, склав та видав завідомо неправдивий протокол № 2 зборів колективу ДП від 29 березня 2001 року про дачу підприємством згоди виступити поручителем при укладенні ОСОБА_1. договору кредиту та надання в якості застави по цьому договору будівель ремонтних майстерень підприємства. Цей протокол підписала ОСОБА_3 кримінальна справа щодо якої закрита на підставі ст. 49 КК України, яка достовірно знала, що зборів колективу з цього питання не проводилося. При оформленні кредитного договору 10 квітня 2001 року ОСОБА_1., виступаючи як приватний підприємець, надав до АБ "Київська Русь" цей завідомо підроблений протокол № 2 зборів колективу ДП "Каланчак - риборозплідник" від 29 березня 2001 року; представив ОСОБА_2. як директора підприємства та при укладенні договору поруки № 5-КП/10-04/01 приховав факт внесення в даний документ неправдивих відомостей щодо ОСОБА_2. як директора ДП.

Крім того, 11 червня 2001 року, будучи службовою особою, за попередньою змовою з іншою особою, при підписанні у Каланчацькій державній нотаріальній конторі договору застави між ДП "Каланчак - риборозплідник" та АБ "Київська Русь" ОСОБА_1. надав державному нотаріусу завідомо неправдивий договір майнового поручительства від 10 квітня 2001 року та завідомо неправдиве доручення від 30 травня 2001 року від імені голови правління ВАТ "Херсонрибгосп" ОСОБА_4Згідно з цими документами від імені поручителя - ВАТ "Херсонрибгосп" при укладанні договору застави мав виступати директор ДП "Каланчак - риборозплідник"ОСОБА_2, який на той час не мав трудових відносин з підприємством, і якого голова правління ВАТ "Херсонрибгосп" не уповноважував на вчинення зазначених дій. Крім тогоОСОБА_1. надав нотаріусу завідомо неправдиву виписку з протоколу № 2 загальних зборів ВАТ "Херсонрибгосп" від 17 березня 2001 року, структурним підрозділом якого було ДП "Каланчак - риборозплідник", згідно з яким збори дали згоду на оформлення кредиту у розмірі 100 000 грн. та передачу у заставу будівель ремонтних майстерень. Надаючи нотаріусу підроблене доручення від 30 травня 2001 року та виписку з протоколу загальних зборів ВАТ "Херсонрибгосп" від 17 березня 2001 рокуОСОБА_1. перевищив свої службові повноваження, оскільки питання щодо передачі майна підприємства у заставу відносилась до компетенції ВАТ "Херсонрибгосп". На підставі всіх зазначених документів нотаріус посвідчив договір застави від 11 червня 2001 року, згідно з яким у якості застави по кредитному договору № 11-КР/10-04/01 від 10 квітня 2001 року були надані будівлі ремонтних майстерень, вартістю 250 974 грн. Оскільки ОСОБА_1. не були виконані умови договору, то нотаріусом згодом був учинений виконавчий напис на майно ВАТ "Херсонрибгосп" - будівлі ремонтних майстерень, які знаходилися в оперативному управлінні ДП "Каланчак - риборозплідник".

У результаті надання підроблених документів у Красноперекопську філію АБ "Київська Русь" та у Каланчацьку державну нотаріальну контору ОСОБА_1. як приватним підприємцем був отриманий кредит у розмірі 100 000 грн., який він вчасно не повернув, чим за станом на 27 серпня 2004 року завдав АБ "Київська Русь" шкоду у розмірі 50 000 грн., що у 813 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім тогоОСОБА_1., будучи директором ДП "Каланчак - риборозплідник", 20 лютого 2002 року отримав від ДАК "Титан" за поставлену згідно договору № 61 від 21 січня 2001 року ДП "Каланчак - риборозплідник" продукцію три векселі, у тому числі простий вексель № 613244301794 на суму 100 000 грн., який у бухгалтерії підприємства не оприбуткував, а в період часу з 20 лютого по 8 квітня 2002 року з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем учинив на даному векселі перевідний надпис "Платити наказу ПП "ОСОБА_1", поставив підпис як директор ДП "Каланчак - риборозплідник", підробив підпис головного бухгалтера та скріпив печаткою підприємства, тобто склав і видав завідомо неправдиві документи. 8 квітня 2002 року ОСОБА_1. як приватний підприємець пред'явив цей вексель до оплати у ДАК "Титан", яке згідно з платіжним дорученням № 109 від 8 квітня 2002 року перерахувало на рахунок ПП "ОСОБА_1" у Красноперекопській філії АБ "Київська Русь" 50 000 грн., зменшивши на зазначену суму свою кредиторську заборгованість перед ДП "Каланчак - риборозплідник". Про зазначену фінансову операцію ОСОБА_1. бухгалтерію ДП "Каланчак - риборозплідник" не повідомив та не надав відповідних документів, а отриманими грошима розпорядився на власний розсуд, тобто заволодів чужим майном в особливо великому розмірі, оскільки сума викраденого в 250 і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

9 квітня 2002 року ОСОБА_1. отримані внаслідок заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем кошти у розмірі 50 000 грн. платіжним дорученням № 19 перерахував із свого рахунку приватного підприємця на рахунок Красноперекопської філії АБ "Київська Русь" у рахунок погашення своєї кредиторської заборгованості по кредитному договору № 11-КР/10-04/01 від 10 квітня 2001 року.

22 травня 2002 року ОСОБА_1., який 22 квітня 2002 року був звільнений з посади директора ДП "Каланчак - риборозплідник", на простому векселі № 613244301795, отриманому ним від ДАК "Титан" ще 22 лютого 2002 року, вчинив перевідний надпис "Платити наказ ДАК "Титан", поставив свій підпис за директора підприємства, підробив підпис головного бухгалтера та скріпив печаткою ДП "Каланчак - риборозплідник". Після чого у той же день підписав за директора підприємства акт прийому-передачі цього векселя на суму 111 685 грн. 32 коп. та надав зазначені підроблені документи до сплати у ДАК "Титан" у рахунок погашення кредиторської заборгованості ДП "Каланчак - риборозплідник".

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений порушує питання про скасування судових рішень та закриття провадження по справі за відсутністю у його діях складів злочинів, за які він засуджений. При цьому посилається на те, що він, будучи директором ДП "Каланчак - риборозплідник", діяв у межах наданих йому повноважень; ніяких недостовірних даних в офіційні документи не вносив та не видавав такі документи. Кредит у ВАТ "Державний ощадбанк України" брав як фізична особа, а в АБ "Київська Русь" - як приватний підприємець під заставу належного йому майна і при цьому ніяких підроблених документів не використовував. Крім того, зазначає, що під час як досудового слідства, так і розгляду справи в суді були істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону, у тому числі і його право на захист. Висновки судів вважає такими, що ґрунтуються на припущеннях, недостовірних даних, отриманих незаконним шляхом. Його чисельні скарги і заяви щодо незаконних дій слідчих, прокурорів, суддів, залишені без реагування.

У доповненнях, які надійшли до Верховного Суду України 20 та 21 січня 2009 року, засуджений, посилаючись на відсутність від його дій тяжких наслідків, порушує питання про перекваліфікацію його дій з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України та з ч. 3 ст. 365 КК України на ч. 1 ст. 365 КК України та звільнення його від покарання на підставі Закону України від 12 грудня 2008 року "Про амністію" (660-17) .

У доповненні, яке надійшло до Верховного Суду України 29 січня 2009 року, засуджений, посилаючись на істотні порушення кримінально - процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття провадження по справі за відсутністю в його діях складів злочинів, за які його засуджено.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, перевіривши матеріали справи і, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1. у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку.

Так, щодо визнання ОСОБА_1. винуватим у підробленні документів та використанні підроблених документів, вчинених у березні 2000 року, висновок суду, зокрема, ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_5про те, що у березні 2000 року вона як економіст кредитного відділу ВАТ "Державний ощадбанк України" брала участь у підготовці пакету документів для отримання кредиту ОСОБА_1. Серед інших документів ОСОБА_1. надав їй довідки про свою заробітну плату та заробітну плату членів сім'ї і протокол зборів акціонерів ДП "Каланчак - риборозплідник" від 10 березня 2000 року, згідно з яким підприємство виступало поручителем по погашенню кредиту ОСОБА_1.; даних, що містяться у вилученій з вказаного банку кредитній справі ОСОБА_1. щодо укладення 21 березня 2000 року між останнім та банком кредитного договору № 22 на 30 000 грн., згідно з яким для отримання вказаного кредиту ОСОБА_1. були надані банку довідки про його заробітну плату, заробітну плату його дружини - ОСОБА_3 та його батька - ОСОБА_2які були підписані та скріплені печаткою ОСОБА_1 як директором ДП "Каланчак - риборозплідник". За головного бухгалтера підприємства у цих довідках учинив підпис ОСОБА_1., що підтверджувалось даними висновку почеркознавчої експертизи № 1253 від 20 жовтня 2004 року.

Цей висновок суду підтверджується даними, що містяться у довідці ВАТ "Херсонрибгосп" про заробітну плату ОСОБА_1., ОСОБА_2. та ОСОБА_3, які вказували на те, що у довідках, наданих ОСОБА_1. до банку, заробітна плата ОСОБА_1. була завищена на 200 грн., ОСОБА_2. - на 76 грн. 67 коп., ОСОБА_3 - на 200 грн.; показаннями свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7 про те, що у протоколі зборів акціонерів ДП "Каланчак - риборозплідник" від 10 березня 2000 року підпис від їх імені вчинено не ними, що узгоджується з даними, що містяться у висновку почеркознавчої експертизи; показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що зборів акціонерів із питання поручительства по погашенню кредиту ОСОБА_1. на підприємстві не проводилося; даними, що містяться в ухвалі Чаплинського районного суду Херсонської області від 15 грудня 2006 року про звільнення ОСОБА_2. від кримінальної відповідальності за ст.ст. 358 ч. 2, 366 ч. 2, 27 ч. 5 і ст. 222 ч. 2 КК України на підставі п "г" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 31 травня 2005 року, зокрема, за фактом складання та видачі ОСОБА_1 у березні 2000 року у співучасті з ОСОБА_1. завідомо неправдивих довідок про свою заробітну плату, заробітну ОСОБА_9 сина - та невістки - ОСОБА_3, а також завідомо неправдивого протоколу зборів акціонерів ДП "Каланчак - риборозплідник" від 10 березня 2000 року.

Проаналізувавши сукупність цих та інших доказів по справі, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1. у вчиненні за попередньою змовою групою осіб підроблення документів та використання завідомо підроблених документів та правильно кваліфікував його дії за цим епізодом за ст. 358 ч. 2 і ст. 358 ч. 3 КК України.

Висновки суду щодо визнання ОСОБА_1. винуватим у підробленні документа, вчиненому повторно, та використанні завідомо підробленого документа 22 травня 2002 року ґрунтуються на даних, що містяться у довідці та наказах ВАТ "Херсонрибгоспу" про те, що в період з 15 грудня 2000 року по 22 квітня 2002 року ОСОБА_1. був директором ДП "Каланчак - риборозплідник"; даних, що містяться в акті прийому - передачі векселів від 20 лютого 20002 року, згідно з якими ОСОБА_1. як директор підприємства отримав від ДАК "Титан" три простих векселя, у тому числі вексель № 6132443011795; на показаннях головного бухгалтера ДП "Каланчак - риборозплідник" - свідка ОСОБА_10про те, що ОСОБА_1. отримані від ДАК "Титан" векселі у бухгалтерію підприємства не здав; на показаннях головного бухгалтера ВАТ "Херсонрибгосп" про те, що при здачі звітів ДП "Каланчак - риборозплідник" за перше півріччя 2002 року в акті звірки взаєморозрахунків з ГАК "Титан" не було відображено руху векселів; на даних, що містяться у простому векселі № 613344301794, з якого вбачається, що 22 травня 2002 року ОСОБА_1., будучи звільненим з посади директора вказаного підприємства, вчинив на даному векселі перевідний надпис "Платити наказ ДАК "Титан", поставив свій підпис за директора підприємства, підробив підпис головного бухгалтера, що підтверджено даними, що містяться у висновку почеркознавчої експертизи від 17 червня 2004 року, та надав вказаний вексель до сплати у ДАК "Титан" в рахунок погашення кредиторської заборгованості ДП "Каланчак - риборозплідник".

Проаналізувавши наведені та інші докази в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1. у підробленні документа, вчиненому повторно, використанні завідомо підробленого документа та правильно кваліфікував його дії за цим епізодом за ст. ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3 КК України.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1. у вчиненні у першій половині 2001 року службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, та шахрайства з фінансовими ресурсами, яке завдало великої матеріальної шкоди, зокрема, ґрунтується на даних, що містяться у документах ( наказах, довідці ВАТ "Херсонрибгосп", Уставі ДП "Каланчак - риборозплідник" ), які підтверджують, що в період з 15 грудня 2000 року по 22 квітня 2002 року ОСОБА_1., обіймаючи посаду директора ДП "Каланчак - риборозплідник", здійснював організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські обов'язки, тобто був службовою особою; даних, що містяться у свідоцтві про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яке видано Каланчацькою райдержадміністрацією, згідно з якими 24 червня 1998 року ОСОБА_1. був зареєстрований як приватний підприємець; показаннях голови правління ВАТ "Херсонрибгосп" - свідка ОСОБА_4, з яких убачається, що на початку 2001 року до нього звернувся директор ДП "Каланчак - риборозплідник" ОСОБА_1. із проханням дозволити йому як приватному підприємцю отримати кредит під заставу майна товариства, на що він ОСОБА_4. згоди не дав, але в подальшому дізнався про те, що ОСОБА_1. за підробленими документами, у тому числі за підробленими від його ОСОБА_4імені як голови правління ВАТ довіреністю від 30 травня 2001 року, договором майнового поручительства від 10.04.2001 року на ім'я ОСОБА_2якими останній був уповноважений підписувати з АБ "Київська Русь" договір застави ремонтних майстерень, що знаходилися на балансі ДП "Каланчак - риборозплідник", але щодо застави яких повинно було бути рішення зборів акціонерів ВАТ "Херсонрибгосп", отримав кредит, передавши у заставу будівлі ремонтних майстерень.

Ці показання підтверджуються також даними, що містяться у висновку почеркознавчої експертизи від 4 січня 2003 року, згідно з яким підпис у вказаній довіреності та договорі майнового поручительства, виконана не ОСОБА_4.

Зазначений висновок ґрунтується й на показаннях свідків ОСОБА_12., ОСОБА_11, ОСОБА_13, із яких убачається, що зборів акціонерів ВАТ "Херсонрибгосп" та ДП "Каланчак - риборозплідник" щодо надання ОСОБА_1. згоди на отримання кредиту у розмірі 100 000 грн. з передачею будівель ремонтних майстерень у заставу не проводилось; на показаннях свідка ОСОБА_14 про те, що він не підписував виписку з протоколу № 2 загальних зборів ВАТ "Херсонрибгосп" від 17 березня 2001 року, що узгоджується з даними висновку почеркознавчої експертизи від 4 листопада 2004 року; на показаннях свідка ОСОБА_15. про те, що у квітні 2001 року до нього як начальника відділу АБ "Київська Русь" звернувся ОСОБА_1., який мав намір отримати кредит як приватний підприємець у розмірі 100 000 грн. та серед інших документів надав протокол зборів акціонерів ДП "Каланчак- риборозплідник" № 2 від 29 березня 2001 року про дачу згоди підприємства виступити поручителем по договору кредиту та надання у заставу по цьому договору будівель ремонтних майстерень. Цей документ був врахований при прийнятті рішення на засіданні кредитного комітету банку і на підставі кредитного договору № 11 - КР/ 10 -04/01 від 10 квітня 2001 року на рахунок ОСОБА_1. було перераховано 100 000 грн., 50 000 грн. з яких ОСОБА_1. до теперішнього часу не повернув. При оформленні в червні 2001 року договору застави майна у нотаріальній конторі ОСОБА_1. серед інших документів надав нотаріусу договір поручительства від 10 квітня 2001 року, на якому від імені поручителя стояв підпис голови правління ВАТ "Херсонрибгосп" ОСОБА_4і згідно з яким від імені поручителя мав виступати заступник директора ДП "Каланчак - риборозплідник"ОСОБА_2

Суд врахував також виписку з протоколу загальних зборів ВАТ "Херсонрибгосп" № 2 від 17 березня 2001 року про те, що збори начебто дали згоду на оформлення кредиту ОСОБА_1. у розмірі 100 000 грн. та передачу у заставу по договору кредиту будівель ремонтних майстерень; довіреність від 30 травня 2001 року, якою голова правління ВАТ "Херсонрибгосп" начебто уповноважив ОСОБА_2. підписати договір застави ремонтних майстерень. На підставі цих та інших документів нотаріус посвідчив договір застави від 11 червня 2006 року між АБ "Київська Русь" та ОСОБА_1., згідно з яким у якості застави по кредитному договору № 11-КР/10-04/01 від 10.04.2001 року ДП "Каланчак - риборозплідник" надало будівлі ремонтних майстерень, вартістю 250 974 грн. Наведені показання свідка ОСОБА_15. та документи узгоджуються з показаннями державного нотаріуса - свідка ОСОБА_16.; даними, що містяться у вилученій з АБ "Київська Русь" кредитній справі ОСОБА_1. щодо укладення договору кредиту № 11- КП/10-04/01 від 10 квітня 2001 року, згідно з якою на підставі наданих ОСОБА_1. документів як до банку, так і державному нотаріусу, ним був отриманий кредит у розмірі 100 000 грн.; даними, що містяться у роздруківці руху коштів на рахунку ЧП "ОСОБА_1", які підтверджують факт отримання ОСОБА_1. від банку "Київська Русь" у період з 10.04.2001 року по 27.08. 2001 року кредиту у розмірі 100 000 грн.

Крім цього, висновок суду ґрунтується і на даних, що містяться в ухвалі Чаплинського районного суду Херсонської області від 15 грудня 2006 року про звільнення ОСОБА_2. від кримінальної відповідальності за ст.ст. 358 ч. 2, 366 ч. 2, 27 ч. 5 і ст. 222 ч. 2 КК України на підставі п "г" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 31 травня 2005 року та ухвалі Чаплинського районного суду від 1 лютого 2007 року про звільнення ОСОБА_3 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ст. ст. 358 ч. 2, 27 ч. 5 і ст. 222 ч. 2 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Аналіз наведених доказів свідчить, що у першій половині 2001 року ОСОБА_1., будучи службовою особою, із метою отримання кредиту як приватний підприємець, діючи за попередньою змовою з іншими особами, склав завідомо неправдивий протокол № 2 зборів колективу ДП "Каланчак - риборозплідник" від 29 березня 2001 року про дачу підприємством згоди виступити поручителем при укладенні ОСОБА_1. договору кредиту та надання в якості застави по цьому договору будівель ремонтних майстерень підприємства, який 10 квітня 2001 року надав до АБ "Київська Русь", тобто вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки внаслідок цих дій банку заподіяна матеріальна шкода у розмірі 50 000 грн., що більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім тогоОСОБА_1., діючи як приватний підприємець із метою одержання кредиту, надаючи вказаний завідомо неправдивий документ банку, вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, оскільки внаслідок цих дій банку заподіяна матеріальна шкода у розмірі 50 000 грн., що більше ніж у 500 раз перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На підставі наведеного суд правильно кваліфікував зазначені дії ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК України.

Разом з тим, висновок суду про те, що ОСОБА_1., надаючи державному нотаріусу при оформленні 11 червня 2001 року договору застави по кредитному договору №11 -КР/10 - 04/01 від 10 квітня 2001 року підроблений договір майнового поручительства від 10 квітня 2001 року, підроблене доручення від 30 травня 2001 року від імені голови ВАТ "Херсонрибгосп" та виписку з протоколу № 2 загальних зборів акціонерів ВАТ "Херсонрибгосп" від 17 березня 2001 року про дачу згоди акціонерами ВАТ "Херсонрибгосп" на передачу будівель ремонтних майстерень у заставу по договору кредиту, вчинив службове підроблення, перевищення своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, та шахрайство з фінансовими ресурсами, яке завдало великої матеріальної шкоди, є помилковим.

Статтею 366 КК України передбачена відповідальність за три вида дій, вчинення яких за наявності інших ознак складу цього злочину може кваліфікуватися як службове підроблення: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; учинення службовою особою іншого підроблення офіційних документів; складання й видача службовою особою завідомо неправдивих документів.

При цьому само по собі складання службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі чи видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, складених іншою службовою особою, складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України, не утворює.

Крім цього, ст. 366 КК України не передбачена відповідальність за використання підроблених документів, тому їх використання як службовою особою, яка їх підробила, так і будь - якою іншою особою, підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, якою встановлена кримінальна відповідальність за використання завідомо підробленого документу.

Ураховуючи наведене, факт надання ОСОБА_1. підроблених документів нотаріусу не утворює складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім цього, з об'єктивної сторони шахрайство з фінансовими ресурсами характеризується діями - наданням указаними у ч. 1 ст. 222 КК України особам у будь - якій формі органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам завідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків.

Виходячи з наведеного, надання ОСОБА_1. державному нотаріусу завідомо неправдивих документів із метою посвідчення договору застави майна від 11 червня 2006 року не утворює складу злочину, передбаченого ст. 222 КК України.

Крім того, згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 року № 15 (v0015700-03) , під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: учинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; учинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; учинення одноособово дій, які могли бути вчиненні лише колегіально; учинення дій, які ніхто не мав права виконувати або дозволяти.

Як убачається з матеріалів справиОСОБА_1. будь - якої із зазначених вище дій не вчиняв, а тому сам факт використання ним завідомо підроблених документів від імені вищестоящої організації при оформленні у нотаріуса договору застави майна по кредиту, який він отримав як приватний підприємець, не свідчить про перевищення ним своїх службових обов'язків.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1., пов'язані з використанням завідомо неправдивих документів ( договору майнового поручительства від 10.04.2001 року, довіреності від 30.05.2001 року, виписки з протоколу № 2 загальних зборів акціонерів ВАТ "Херсонрибгосп" від 17 березня 2001 року ), на підставі яких державний нотаріус 11 червня 2001 року завірив договір застави від 11 червня 2001 року, згідно з яким в якості застави по кредитному договору № 11 -К/10 - 04/01 від 10 квітня 2001 року ДП "Каланчак - риборозплідник" надало будівлі ремонтних майстерень, вартістю 250 974 грн., охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

У зв'язку з цим дії ОСОБА_1. підлягають перекваліфікації зі ст. 365 ч. 3 КК України та зі ст.ст. 366 ч. 2, 222 ч. 2 КК України за епізодом використання завідомо підроблених документів при посвідченні 11 червня 2001 року нотаріусом договору застави майна на ст. 358 ч. 3 КК України і, у зв'язку із закінченням строків давностіОСОБА_1. на підставі ст.ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 КК України підлягає звільненню від призначеного за цією статтею покарання.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_1. у вчиненні в період з 20 лютого по 8 квітня 2002 року службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, крім наведених раніше доказів щодо службового становища ОСОБА_1., щодо отримання ним як директором підприємства у лютому 2002 року трьох простих векселів, у тому числі векселя за № 613244301794, щодо не оприбутковування цих векселів у бухгалтерії підприємства, ґрунтується також на показаннях бухгалтера ДП "Каланчак - риборозплідник" свідка ОСОБА_10про те, що у лютому 2002 року ОСОБА_1. передав їй тільки акт прийому - передачі векселів, згідно з яким ДАК "Титан" передала ДП "Каланчак- риборозплідник" за поставлену продукцію три простих векселя на загальну суму 311 685 грн. Зазначені в акті векселя ОСОБА_1. у бухгалтерію підприємства не здав. Під час ліквідації ДП "Каланчак - риборозплідник" головний бухгалтер ВАТ "Херсонрибгосп" надала їй акт звірки з ДАК "Титан", згідно з яким компанія у квітні 2002 року по векселю № 613244301794 перерахувала на рахунок ЧП "ОСОБА_1." 50 000 грн., зменшивши на цю суму свою заборгованість перед ДП "Каланчак - риборозплідник".

Висновок суду ґрунтується також на показаннях головного бухгалтера ВАТ "Херсонрибгосп" свідкаОСОБА_17 яка дала аналогічні показання; даних, що містяться в акті перевірки, згідно з якими гроші в сумі 50 000 грн. від ДАК "Титан" в рахунок погашення векселя № 613244301794 на рахунок ДП "Каланчак - риборозплідник" не поступали; даних, що містяться у зазначеному векселі та у висновку почеркознавчої експертизи, згідно з якими напис на векселі "Платить ЧП "ОСОБА_1" виконаний ОСОБА_1., а підпис від імені бухгалтера ДП "Каланчак - риборозплідник" ОСОБА_18. не належить, а ймовірно виконаний ОСОБА_1.; даних, що містяться в акті пред'явлення векселя до сплати від 8 квітня 2002 року, в листі фінансового директора ДАК "Титан" на ім'я директора Кримського філіалу АКБ "Мрія" від 8 квітня 2002 року, у платіжному дорученні № 109 від 8 квітня 2002 року, у роздруківці руху коштів на рахунку ЧП "ОСОБА_1.", згідно з якими ОСОБА_1. пред'явив у ДАК "Титан" до сплати вексель № 613244301794 з його - ОСОБА_1. як директора ДП "Каланчак - риборозплідник" наказом перевести 50 000 грн. по цьому векселю на рахунок ЧП "ОСОБА_1.", що і було виконано ДАК "Титан" 8 квітня 2002 року, а 9 квітня 2002 року вказана сума поступила на рахунок ЧП "ОСОБА_1."

Аналіз наведених доказів свідчить про те, що ОСОБА_1., будучи службовою особою, підробивши в період з 22 лютого по 8 квітня 2002 року у векселі № 613244301794 підпис бухгалтера та надавши 8 квітня 2002 року цей вексель до сплати у ДАК "Титан", учинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки цими діями ДП "Каланчак - риборозплідник" була заподіяна матеріальна шкода у розмірі 50 000 грн., що у більш ніж 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Цими ж доказами підтверджується і те, що ОСОБА_1., будучи службовою особою, отримавши від ДАК "Титан" як директор підприємства вексель № 613244301794, зловживаючи своїм службовим становищем, до бухгалтерії підприємства цей вексель не здав, а з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, учинив на ньому перевідний напис "Платити "ЧП ОСОБА_1", поставив свій підпис як директора підприємства, пред'явив цей вексель як директор ДП "Каланчак - риборозплідник" до сплати у ДАК "Титан", внаслідок чого отримав на свій рахунок приватного підприємця 50 000 грн., тобто вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, оскільки внаслідок зазначених дій ДП "Каланчак - риборозплідник" була заподіяна матеріальна шкода у розмірі 50 000 грн., що більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На підставі наведеного суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Висновок суду щодо вчинення ОСОБА_1. 9 квітня 2002 року фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, ґрунтується на даних, що містяться у роздруківці руху коштів на рахунку ЧП "ОСОБА_1.", у платіжному дорученні № 19 від 9 квітня 2002 року, згідно з якими ОСОБА_1., отримавши 9 квітня 2002 року внаслідок заволодіння чужим майном на свій рахунок приватного підприємства кошти у розмірі 50 000 грн., перерахував їх у той же день до банку "Київська Русь" у погашення свого кредиту за договором № 11-КР/10-04\01 від 10 квітня 2001 року.

Ці дії ОСОБА_1. правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 209 КК України.

Таким чином, проаналізувавши та належним чином оцінивши всю сукупність доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1. та правильно кваліфікував його дії за ст.ст. 358 ч. 2, 358 ч. 3, 366 ч. 2, 222 ч. 2, 191 ч. 5, 209 ч. 1 КК України, а тому доводи касаційної скарги засудженого щодо безпідставного засудження та неправильного застосування судом у цій частині кримінального закону є необґрунтованими.

Твердження засудженого про те, що під час досудового слідства були допущені істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, зокрема, щодо строків досудового слідства, щодо зупинення провадження у справі, щодо розшуку обвинуваченого ОСОБА_1., щодо відсутності в матеріалах справи деяких процесуальних документів ( протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_1., постанови про пред'явлення йому обвинувачення від 26.062003 року ), які тягнуть скасування судових рішень, є безпідставними.

Хоча під час досудового слідства і були допущені наведені порушення вимог кримніально - процесуального закону, але вони не є істотними, оскільки не перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Вивченням матеріалів справи не виявлено таких порушень вимог кримінально - процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумнів у їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності. Тому твердження у касаційній скарзі про те, що висновки суду ґрунтуються на доказах, здобутих незаконним шляхом, є безпідставними.

Також не знайшли підтвердження й посилання засудженого на порушення судом його права на захист.

Як убачається з протоколу судового засіданняОСОБА_1. відмовився від участі у справі захисника та взяв захист своїх інтересів на себе.

Заяв від ОСОБА_1. про те, що він бажає мати захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього, зробити ні на досудовому слідстві, ні в суді не надходило.

За таких обставин посилання засудженого на те, що суд зобов'язаний був забезпечити його захисником у порядку, передбаченому ст. 47 КПК України, є безпідставними та суперечать вимогам ст.ст. 45 - 47 КПК України, оскільки підстав для обов'язкової участі захисника у даній справі не було.

Посилання у касаційній скарзі на те, що по справі допущено порушення вимог ст. 37 КПК України щодо територіальної підсудності, є необґрунтованими.

Як убачається з постанови голови апеляційного суду Херсонської області від 18 квітня 2005 року, ним із дотриманням вимог ст. 38 КПК України було прийнято рішення про передачу кримінальної справи з Каланчацького районного суду Херсонської області до Чаплинського районного суду Херсонської області у зв'язку з тим, що ОСОБА_1. заявив клопотання про розгляд справи у колегіальному складі суду, що не можливо було забезпечити у Каланчацькому районному суді.

Що стосується доводів касаційної скарги ОСОБА_1. про те, що він як депутат Каланчацької сільської Ради не міг бути притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки згоди на це місцева рада не давала, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, депутатом Каланчацької селищної ради ОСОБА_1. обраний 26 березня 2006 року та 10 квітня 2006 року отримав посвідчення депутата.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_1. була порушена прокурором Каланчацького району Херсонської області 8 листопада 2002 року за ознаками злочинів, передбачених ст. 365 ч. 3, 366 ч. 2 КК України.

Остаточне обвинувачення ОСОБА_1. було пред'явлене 6 грудня 2004 року.

З 27 грудня 2004 року по 17 квітня 2005 року справа знаходилась в провадженні Каланчацького районного суду Херсонської області, а з 18 квітня 2005 року - у провадженні Чаплинського районного суду Херсонської області.

Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2008 року, який набрав чинності 22 липня 2008 року згідно з ухвалою апеляційного суду Херсонської області, ОСОБА_1. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч. 3, 191 ч. 5 КК України на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк - 3 роки, із конфіскацією половини майна, яке є його власністю.

У відповідності до Закону України від 4 квітня 2006 року "Про внесення змін до Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" (3590-15) , який набув чинності 12 квітня 2006 року, була виключена частина 7 статті 30, якою передбачалося, що депутата місцевої ради не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, арештовано або піддано заходам адміністративного стягнення, що накладаються в судовому порядку, без попереднього розгляду питання місцевою радою.

Притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред'явлення їй обвинувачення і закінчується набранням законної сили обвинувальним вироком суду.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, із яким погодився й апеляційний суд, про те, що на ОСОБА_1. не розповсюджувалась депутатська недоторканність, яка щодо депутатів міських рад діяла у період з 7 жовтня 2005 року по 12 квітня 2006 року.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_1. покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що він уперше притягається до кримінальної відповідальності, раніше ні в чому протиправному помічений не був, працював, мав тривалий трудовий стаж, позитивно характеризувався як за місцем роботи, так і за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину.

У відповідності до ч. 2 ст. 66 КК України колегія суддів вважає можливим визнати обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_1., те, що він уперше притягається до кримінальної відповідальності, має тривалий трудовий стаж та на утриманні неповнолітню дитину.

Ураховуючи наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та суттєвого зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів вважає можливим застосувати ст. 69 КК України та пом'якшити призначене ОСОБА_1. за ч. 5 ст. 191 КК України основне покарання.

Вирішуючи цивільний позов АБ "Київська Русь" та стягуючи на його користь з ОСОБА_1. 90 427 грн. 27 коп. у відшкодування боргу по простроченому кредиту з урахуванням індексу інфляції, боргу по відсоткам, пені, витрат банку по сплаті мита та юридичної допомоги, суд неправильно застосував закон.

У відповідності до вимог кримінально - процесуального закону при розгляді кримінальної справи підлягає відшкодуванню матеріальна шкода, заподіяна злочином, яка випливає із пред'явленого обвинувачення.

Як убачається з обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1. учинив шахрайство з фінансовими ресурсами, внаслідок чого АБ "Київська Русь" була спричинена матеріальна шкода у розмірі 50 000 грн.

За таких обставин рішення суду щодо стягнення з ОСОБА_1. на користь АБ "Київська Русь", крім 50 000 грн., ще й інших платежів, виходить за межі розгляду цивільного позову в кримінальній справі, а тому рішення про задоволення позову АБ "Київська Русь" підлягає зміні зі зменшенням розміру стягнення до 50 000 грн.

Що стосується клопотання ОСОБА_1. про його виклик для дачі пояснень у суді касаційної інстанції, то за змістом ст. 391 КПК України обов'язкової участі засудженого, який утримується під вартою, в судовому засіданні касаційного суду при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 КПК України, діюче кримінально - процесуальне законодавство не передбачає, і необхідності у виклику ОСОБА_1. колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 12 березня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 22 липня 2008 року щодоОСОБА_1 з м і н и т и.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1. із ч. 3 ст. 365 та з ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК України за епізодом використання завідомо підроблених документів при посвідченні 11 червня 2001 року нотаріусом договору застави майна на ч. 3 ст. 358 КК України та призначити йому за цим законом 2 роки обмеження волі і на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Застосувати ст. 69 КК України та пом'якшити призначене ОСОБА_1. за ч. 5 ст. 191 КК України основне покарання до 5 ( п'яти ) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_1. засудженим за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк - 3 роки з конфіскацією половини майна, яка є його власністю.

Зменшити розмір стягнутої з ОСОБА_1. матеріальної шкоди на користь АБ "Київська Русь" з 90 427 гривень 28 коп. до 50 000 гривень.

У решті судові рішення залишити без зміни.