Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 січня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Хмельницької області на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 березня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 8 травня 2008 року.

Вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 березня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця та жителя м. Кам'янець-Подільський,

громадянина України,

такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, -

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 423 грн. 70 коп. та 211 грн. 85 коп. за проведення судово-хімічних експертиз; 1 096 грн. 19 коп. за проведення експертизи холодної зброї; 235 грн. 38 коп. за проведення балістичної експертизи.

ОСОБА_1 визнано винними і засуджено за те, що він у жовтні 2006 року на пустирищі по вул. Нігинське шосе у м. Кам'янці-Подільському у невстановленої особи незаконно придбав головки маку, які за місцем проживання по АДРЕСА_1 перемолов на м'ясорубці та виготовив концентрат із вмістом екстракційного опію, який незаконно зберігав без мети збуту.

15 серпня 2007 року у ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено цей наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 4,8 г. Виявлено залишки подрібненої макової соломи на м'ясорубці - 0,5 г.

Крім того, 15 серпня 2007 року приблизно о 18 годині 25 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - 2 мл опію ацетильованого (0,126 г в перерахунку на суху речовину).

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 8 травня 2008 року вирок суду в частині призначеного покарання змінено: ОСОБА_1 вважається засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК країни шляхом часткового складання покарань остаточно визначено 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим троком 2 роки.

У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про зміну постановленого щодо ОСОБА_1 вироку у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, істотним порушенням кримінально-процесуального закону. При цьому посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертизи холодної зброї та балістичної експертизи, оскільки органами досудового слідства йому не пред'являлося обвинувачення у незаконному поводженні зі зброєю і вирок суду з даного приводу не постановлявся. На цю обставину не звернув уваги і апеляційний суд, залишаючи вирок у цій частині без зміни. Крім того зазначає, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, послався на обставини, які були повністю враховані місцевим судом при постановлені вироку, зокрема при призначенні ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому апеляційний суд без достатніх підстав звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у поданні доводи, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п"яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону апеляційний суд при звільненні ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням не дотримався.

Так, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд не навів переконливих мотивів про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, пославшись лише на те, що одноразовий збут засудженим невеликої кількості наркотичного засобу мав місце під контролем та прямої шкоди від дій засудженого нікому не заподіяно, хоча, на думку судової колегії, ці обставини не є такими, що впливають на призначення покарання та свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, апеляційний суд послався на визнання засудженим своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, наявність на його утриманні батьків похилого віку, стан його здоров'я, позитивні характеристики, тобто на всі ті обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Разом з цим, приймаючи рішення, апеляційний суд залишив поза увагою дані про особу ОСОБА_1, зокрема, те, що він не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, страждає на наркоманію, вчинив тяжкий злочин.

У зв'язку з вищезазначеним колегія суддів вважає, що доводи касаційного подання щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК України покарання, є обґрунтованими.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Якщо при новому розгляді апеляційний суд дійде висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за аналогічних обставин, визначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Що стосується доводів прокурора про необґрунтоване стягнення із засудженого витрат за проведення експертизи холодної зброї та балістичної експертизи, то вони мають бути враховані при новому апеляційному розгляді.

Керуючись статями 395- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Хмельницької області задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 8 травня 2008 року щодо ОСОБА_1 с к а с у в а т и, а справу направити на новий апеляційний розгляд.