Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні 22 січня 2009 року у м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора на ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 20 березня 2008 року щодо ОСОБА_1,

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2007 року

ОСОБА_1,

1958 року народження,

судима 30 травня 2007 року за ст. 204 ч. 1, 204 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі,

із застосуванням ст. 75 КК України

з іспитовим строком 1 рік, -

засуджена за ч. 2 ст. 204 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією алкогольних напоїв;

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 травня 2007 року та остаточно призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією алкогольних напоїв на користь держави.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 20 березня 2008 року вирок змінено: ОСОБА_1 вважається засудженою за ст. 204 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в сумі 3000 грн. з конфіскацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено за сукупністю вироків і відповідно до вимог ст. 72 КК України, покарання, визначене вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 травня 2007 року у вигляді позбавлення волі, та штраф у сумі 3000 грн. з конфіскацією незаконно виготовлених алкогольних напоїв, виконувати самостійно.

За вироком суду ОСОБА_1, не являючись суб'єктом підприємницької діяльності та не маючи спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого Законом України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами" № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (481/95-ВР) , займалась незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту, а також збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Так, у серпні 2007 року вона з метою незаконного збуту алкогольних напоїв за місцем свого проживання у АДРЕСА_1, з раніше придбаного етилового спирту, шляхом змішування етилового спирту з кип'яченою водою виготовила чотири літри водно-спиртові суміші непромислового виробництва з вмістом етилового спирту 40,5%, та зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

21 серпня 2007 року близько 17.00 години, ОСОБА_1 знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1, незаконно збула ОСОБА_2 чотири літри водно-спиртової суміші непромислового виробництва, що була розлита в дві пластикові пляшки, ємкістю 2 л кожна, з вмістом етилового спирту 40,5%, яка згодом була вилучена у нього співробітниками податкової міліції.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи речовин, матеріалів та виробів від 1710.2007 року, надана для дослідження рідина, що була придбана у ОСОБА_1, є водним розчином етилового спирту і відповідно до ДСТУ є лікеро-горілчаним напоєм. За органолептичними показниками (наявність сторонніх включень) такі горілчані напої не відповідають вимогам ДСТУ "Горілки і горілки особливі. Технічні умови", виготовлені непромисловим способом, мають сторонні хлоп'єподібні включення жовтого кольору та ворсинки і є непридатними до вживання за органолептичними показниками.

У касаційному поданні прокурор покликається на порушення апеляційним судом вимог ст.ст. 77, 78 КПК України при зміні вироку, в частині призначеного покарання внаслідок чого воно є надмірно м'яким.

У поданні, зокрема, зазначається, що ОСОБА_1 вчинила злочин у період іспитового строку, визначеного вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 30 травня 2007 року, що є підставою для призначення покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України і направлення ОСОБА_1 для відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 398 КПК України підставою до скасування судового рішення у касаційному порядку є неправильне застосування кримінального закону.

Змінюючи вирок щодо ОСОБА_1 від 19 грудня 2007 р. в частині призначеного покарання і пом'якшуючи його, апеляційним судом порушені вимоги ст. 65 КК України, яка серед іншого передбачає врахування даних про особу винного.

Зі справи видно, що ОСОБА_1 раніше двічі притягувалась до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, за які понесла покарання у виді штрафів. 30 травня 2007 року вона була засуджена за ст. 204 ч. 2 КК України до покарання із застосуванням ст. 75 КК України і в період іспитового строку, до вступу вироку у законну силу, вчинила аналогічний злочин, що свідчить про стійкість її злочинних тенденцій.

Ці обставини фактично залишив поза увагою апеляційного суду.

Крім того, змінюючи вирок, апеляційний суд допустився неповноти дослідження обставин справи і визначив в ухвалі окремий порядок виконання покарання, призначеного апеляцією, та вироком від 30 травня 2007 р., який на момент розгляду справи не вступив у законну силу.

В той же час із наявних у Верховному Суді України матеріалів видно, що покарання, призначене вироком від 30 травня 2007 р. у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України ухвалою апеляційного суду 15 травня 2008 р. змінено на штраф у сумі 3500 грн. (див. ухвалу від 15.05. 2008 р.).

За наведених обставин ухвала апеляційного суду як постановлена з порушенням вимог ст.ст. 65, 71, 72 КПК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційне подання прокурора задовольнити.

Ухвалу колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області від 20 березня 2008 р. скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.