Досудовим слідством ОСОБА_1, який працював дільничним інспектором міліції Калінінського РВ Донецького міського управління УМВС України в Донецькій області, обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, умисно з корисливих мотивів з використанням свого службового становища шляхом вимагання 2 жовтня 2006 року отримав хабарі від ОСОБА_2 у сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу валют НБУ становить 2525 грн., а 9 жовтня 2006 року повторно від ОСОБА_3 у сумі 900 грн. та 100 доларів США, що відповідно до курсу валют НБУ становить 505 грн., за припинення дослідчої перевірки щодо останнього та непритягнення його до кримінальної відповідальності.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на незаконність виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України у зв'язку з неналежною оцінкою судом зібраних по справі доказів та істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, просить судові рішення скасувати й направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, виправданого, який заперечував проти задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи та доводи касаційного подання, заперечення на нього захисника, колегія суддів уважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України є передчасними і не ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Згідно з ч.ч.1,4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. При цьому вирок повинен бути мотивованим судом.

Відповідно до ст. 323 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених ст. 324 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.

Так, орган досудового слідства обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, обґрунтував рядом доказів, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2.

Зокрема, ОСОБА_3 показав, що 27 вересня 2006 року його затримали співробітники міліції з пневматичним пістолетом. Він написав пояснення, після чого його відпустили. 2 жовтня 2006 року його сестра - ОСОБА_2 повідомила йому, що дільничний інспектор міліції ОСОБА_1 хоче з них поспілкуватися, тому 3 жовтня 2006 року він пішов у Калінінський районний відділ міліції у м. Донецьку. Зустрівшись там із ОСОБА_1, останній йому повідомив, що факт його затримання може мати для нього негативні наслідки, в тому числі й порушення кримінальної справи, запропонував дати йому хабар, погрожуючи у випадку відмови порушенням кримінальної справи. Він пропонував 500-600 грн., однак ОСОБА_1 сказав, що цього замало, потрібно 300 доларів США. Оскільки такої суми грошей у нього не було, вони домовилися зустрітися через декілька днів. Про розмову із ОСОБА_1 він розповів сестрі ОСОБА_2, яка йому повідомила, що також зустрічалася із ОСОБА_1 й передала йому як хабар 500 доларів США. У зв'язку із цим вони звернулися до своєї сестри ОСОБА_4, чоловік якої ОСОБА_5 порадив зателефонувати до працівника внутрішньої безпеки міліції ОСОБА_2 Останній пояснив про необхідність написати заяву про вимагання хабара, що він і зробив. 9 жовтня 2006 року у присутності понятих було складено протокол огляду грошових коштів, які він приніс, та вони були оброблені спеціальним порошком. Після цього він по телефону домовився із ОСОБА_1 про зустріч. Біля будинку райвідділу міліції вийшов ОСОБА_1 і запропонував сісти в автомобіль "Шевроле -Авео", де він передав ОСОБА_1 кошти, який, перерахувавши їх, поклав у чорне портмоне та, вийшовши із машини, пішов у райвідділ міліції, а він повідомив співробітників внутрішньої безпеки про передачу грошей.

Свідок ОСОБА_2 на досудовому слідстві стверджувала, що 1 жовтня 2006 року до них додому приходили двоє працівників міліції, один із яких представився як ОСОБА_1, та повідомили, що її брата ОСОБА_3 затримано. ОСОБА_1 залишив свій номер телефону й просив, щоб Олександр зателефонував йому для вирішення питання по факту його затримання. Вона сама зателефонувала за номером, який залишив ОСОБА_1, та домовилася з ним про зустріч, на яку 2 жовтня 2006 року її привіз ОСОБА_6 Під час розмови із ОСОБА_1 останній почав вимагати хабар за закриття справи щодо її брата. Змусивши погодитися, вона взяла у ОСОБА_6 500 доларів США, повернулася до ОСОБА_1 й разом із ним зайшла у приміщення районного відділення міліції, де в одному із кабінетів передала ОСОБА_1 кошти.

Орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_1 також показаннями свідків ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 - співробітників служби внутрішньої безпеки ГУБОЗ МВС України в Донецькій області, про те, що після надходження заяви ОСОБА_3 про вимагання у останнього працівником міліції ОСОБА_1 хабара, за розпорядженням керівництва вони увійшли до складу групи документування. ОСОБА_9 за участю понятих проведено огляд принесених ОСОБА_3 коштів, на які нанесли спеціальний фарбник, про що складено відповідний протокол. Далі вони разом з понятими попрямували до районного відділу міліції, де ОСОБА_3 домовився зустрітися із ОСОБА_1 Там спостерігали за їх зустріччю, під час якої ОСОБА_1 та ОСОБА_3 сіли в автомобіль "Шеврове - Авео". Вийшовши із маши ни, ОСОБА_3 подав умовний знак про передачу хабара й усі учасники групи прослідували за ОСОБА_1 у приміщення райвідділу. ОСОБА_1 зайшов у кабінет заступника начальника районного відділу міліції ОСОБА_11 й вони також туди зайшли. Коли на вимогу ОСОБА_11 поняті вийшли із кабінету, ОСОБА_1 встав зі стільця, дістав з портмоне гроші та викинув їх через відкриту кватирку вікна. В подальшому ОСОБА_3 та ОСОБА_8 вийшли на вулицю й охороняли місце, де лежали викинуті ОСОБА_1 гроші.

Окрім того, орган досудового слідства послався в обвинувальному висновку на дані протоколів огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_3 від 9 жовтня 2006 року й огляду місця події від 9 жовтня 2006 року - кабінету заступника начальника районного відділу міліції ОСОБА_11 та ділянки місцевості на вулиці під вікном вказаного кабінету.

Допитавши вказаних осіб та дослідивши інші, зазначені у обвинувальному висновку докази, суд першої інстанції, визнавши частину їх недопустимими, а іншу недостатніми, зробив висновок, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження.

Основним доводом такого висновку, як убачається з вироку, є посилання суду на те, що протокол огляду та вручення грошових коштів складено не слідчим, а працівником органу дізнання й до порушення кримінальної справи. Окрім того, цей процесуальний захід проведено з порушенням вимог закону, оскільки оперативно - розшукова справа не заводилася. З огляду на це, суд визнав, що дані вказаних протоколів отримано незаконним шляхом, а тому такі докази є недопустимими.

Проте, такий висновок суду не ґрунтується на законі та матеріалах справи.

Згідно із ч.1 ст. 97 КПК України орган дізнання зобов'язаний приймати заяви та повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі й у справах, які не підлягають їх віданню.

Зазначене свідчить, що прийняття дізнавачем заяви про вимагання хабара не суперечить вимогам закону.

Оцінюючи законність протоколу огляду та вручення грошових коштів, суд не врахував також й вимоги ст.ст. 2, 10 Закону України "Про міліцію" про те, що одним із основних завдань міліції є виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили. На його виконання міліція зобов'язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно - розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, та приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення.

Такі ж обов'язки органів дізнання передбачені й ст. 103 КПК України.

Окрім того, визнаючи цей протокол недопустимим доказом, суд послався й на те, що проведення огляду та вручення грошей ОСОБА_3 відбулося без заведення оперативно - розшукової справи.

Однак, перевіркою матеріалів справи встановлено, що факт заведення оперативно - розшукової справи правоохоронними органами за заявою ОСОБА_3 про вимагання у нього ОСОБА_1 хабара судом не перевірявся, дані про направлення відповідних запитів з цього приводу у матеріалах справи відсутні. Тому висновок суду про відсутність процесуальних підстав для проведення таких заходів є передчасним.

Аналіз доводів про визнання даних протоколу огляду та вручення грошових коштів недопустимим доказом свідчить про суперечливість висновків суду з даного питання.

Так, суд в одних випадках вказує, що орган дізнання, оглянувши та вручивши ОСОБА_3 грошові кошти, провів слідчу дію, в інших зазначає, що таким чином здійснювалася оперативно - розшукова діяльність, або ж визначає це як заходи, що вживаються в рамках перевірки заяви про злочин.

При цьому, неоднозначно трактуючи характер проведеного огляду та вручення грошових коштів, суд не встановив, в якому саме порядку слід було проводити дану процесуальну дію й відповідно, які правові норми порушено органами досудового слідства у зв'язку із проведенням такого огляду. Тому висновки про його незаконність не можна визнати належно мотивованими.

Неспроможними також є і твердження суду про те, що недопустимим доказом є дані диктофонного запису телефонних переговорів між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, оскільки їх отримано у спосіб, не передбачений законом.

Зокрема, судом встановлено, що диктофон для запису розмови із ОСОБА_1 ОСОБА_3 використовував за власною ініціативою, що свідчить про те, що останній діяв як приватна особа. У такому разі посилання суду на недотримання вимог закону про необхідність отримання дозволу суду відповідно до положень ст. 187, ст. 187-1 КПК України та ст. 8, 9 Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність" є недоречним.

Не визнаючи дані аудіозапису джерелом доказу, суд не врахував, що відповідно до ч.2 ст. 65 КПК України таким можуть бути протоколи слідчих і судових дій.

З матеріалів справи убачається, що використаний ОСОБА_3 для запису телефонної розмови диктофон з касетою вилучено у нього згідно із постановою слідчого та протоколу виїмки, оглянуто із прослуховуванням аудіозапису, про що складено відповідний процесуальний документ.

Що ж стосується посилання суду на відсутність даних щодо технічного стану аудіозапису та аудіоносія і впливу на них зовнішніх факторів, то це питання при необхідності суд міг перевірити шляхом призначення і проведення відповідної судової експертизи.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, суд зазначив, що не може взяти до уваги показання ряду свідків, а саме, ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки вони об'єктивно зацікавлені в результаті справи з метою уникнути відповідальності за непрофесійні дії при припиненні злочину.

Разом з тим, з матеріалів кримінальної справи не вбачається, що відносно вказаних осіб ставилося питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх професійних обов'язків по факту вимагання хабара ОСОБА_1 у ОСОБА_3.

Не враховано судом й те, що показання цих свідків доповнюють показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які звернулися із заявою про вимагання хабара, й узгоджуються із ними. Також судом не виявлено фактів, які б свідчили про наявність між згаданими свідками змови на дискредитацію ОСОБА_1 або провокації давання йому хабара.

З огляду на це суд безпідставно не розкрив зміст і не проаналізував показання ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, вказавши у вироку лише про їх зацікавленість в результатах справи.

Ставлячи під сумнів законність приводів для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, суд зазначив у вироку, що в матеріалах, на підставі яких заступником прокурора м. Донецька 9 жовтня 2006 року порушено дану кримінальну справу, відсутні дані щодо обставин передачі хабара ОСОБА_1 ОСОБА_3. Однак суд не вжив заходів для з'ясування цього питання і не дав оцінку наявності підстав для порушення кримінальної справи по епізоду отримання хабара ОСОБА_1 від ОСОБА_2, про що вказував у своєму поясненні ОСОБА_3.

Окрім того, твердження суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 зроблені без належного дослідження й оцінки всієї сукупності доказів по справі, оскільки частину із тих доказів, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України, суд не досліджував взагалі й оцінки їм у вироку не дав, а іншим доказам, наведеним у вироку, дав оцінку, яка побудована на припущеннях, що ставить під сумнів невинуватість виправданого.

Зокрема, не здійснена судом належна перевірка та оцінка даних протоколу огляду місця події, відповідно до якого ОСОБА_1 затримано безпосередньо після отримання хабара від ОСОБА_3. При цьому долоні рук ОСОБА_1, його одяг та портмоне випромінювали світло у променях ультрафіолетової лампи. Грошові купюри у сумі 100 доларів США та вісім купюр по 100 грн. й дві по 50 грн., серії та номера яких співпадають з тими, які були вручені ОСОБА_3 для передачі ОСОБА_1, виявлено на землі під вікном кабінету заступника начальника Калінінського РВ міліції ОСОБА_11, де у момент затримання знаходився ОСОБА_1, та на вказаних купюрах виявлено сліди люмінісцентного фарбника. В ході огляду місця події працівники міліції ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8заявили про те, що в їх присутності ОСОБА_1 перед початком огляду місця події і до застосування відеозйомки, знаходячись у кабінеті ОСОБА_11, викинув гроші у вікно.

За висновком судово - хімічної експертизи нашарування спеціальної хімічної речовини, виявлені на всіх грошових купюрах, вилучених під час огляду місця події, портмоне, куртці, брюках ОСОБА_1, змивах з його лівої та правої рук мають однакову родову належність.

Також у вироку наведено лише показання свідка ОСОБА_3, тоді як зміст показань ОСОБА_2, які вона давала у судовому засіданні, у вироку взагалі не наведено. При цьому, мотиви, з яких суд не враховує показання ОСОБА_3, у вироку не вказано.

Відсутня й оцінка оголошених у суді показань свідка ОСОБА_6 про те, що він разом із ОСОБА_2 їздив на зустріч із ОСОБА_1, який пояснював негативні наслідки затримання ОСОБА_3. Потім ОСОБА_2 розмовляла із ОСОБА_1 наодинці, після чого взяла у свідка 500 доларів США, пояснивши, що гроші потрібні для дачі хабара ОСОБА_1, та зайшла у приміщення Калінінського РВ міліції у м. Донецьку.

Поза увагою суду залишилися показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13, згідно із якими в їх присутності ОСОБА_3 повідомив, що ОСОБА_1 у нього вимагає хабар. У подальшому ОСОБА_3 надав одну купюру 100 доларів США та вісім купюр по 100 гривень й дві по 50 грн., які відмітили спеціальним хімічним засобом, про що працівники міліції склали протокол. Потім всі разом поїхали до Калінінського районного відділу у м. Донецьку. Там ОСОБА_3 зустрівся із ОСОБА_1 й вони сіли в автомобіль "Шеврове - Авео". Через деякий час обоє вийшли із машини й ОСОБА_3 подав їм умовний знак про передачу грошей ОСОБА_1 Одразу ж після цього працівники міліції й вони попрямували за ОСОБА_1, який зайшов у приміщення Калінінського райвідділу. Там вони зайшли на другий поверх у кабінет заступника начальника цієї установи ОСОБА_11, де також знаходився ОСОБА_1 На вимогу ОСОБА_11 вони вийшли з кабінету, однак чули шум, а коли двері відчинилися, то побачили, що ОСОБА_1, який стояв біля вікна, тримали двоє працівників міліції, які заявили, що ОСОБА_1 викинув гроші у вікно. В ході огляду місця події було виявлено сліди люмінесцентного фарбника на долонях ОСОБА_1 та його одязі. Потім учасники огляду перемістилися на вулицю, під вікно кабінету ОСОБА_11, де на землі виявили грошові купюри, на яких були сліди спеціального порошку.

Поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15, у присутності яких оглянуто грошові купюри, виявлені на землі біля Калінінського РВ міліції у м. Донецьку, підтвердили, що при них ніхто грошей не торкався.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_4 30 вересня 2006 року до неї додому приїхали двоє працівників міліції, одним із яких був ОСОБА_1, який повідомив, що її брата ОСОБА_3 затримано й залишив номер телефону для того, щоб останній йому зателефонував. Про це вона розповіла сестрі ОСОБА_2, яка їздила на зустріч із ОСОБА_1, після чого повідомила їй, що дала ОСОБА_1 хабар за те, щоб він закрив справу щодо брата. Наступного дня до ОСОБА_1 ходив сам Олександр й, повернувшись, повідомив, що у нього ОСОБА_1 вимагає хабар у сумі 300 доларів США за закриття справи щодо нього. Вони вирішили розповісти все її чоловіку ОСОБА_5, який працював оперуповноваженим ЛВ станції м. Ясинувата ГУ МВС України в Донецькій області. Той порадив звернутися до співробітника внутрішньої безпеки міліції ОСОБА_3 і дав його номер телефону.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні не заперечував своїх показань на досудовому слідстві про те, що його дружина ОСОБА_4, її сестра ОСОБА_2 розповіли йому про передачу останньою хабара дільничному інспектору міліції у сумі 500 доларів США за закриття справи щодо брата ОСОБА_3. Зі слів дружини йому також відомо, що у ОСОБА_3 ОСОБА_1 вимагає хабар у сумі 300 доларів США. Він зателефонував до свого знайомого ОСОБА_2, який працює у відділі внутрішньої безпеки ГУБОЗ МВС України в Донецькій області, й попросив допомогти. ОСОБА_3 сказав, щоб йому зателефонувала особа, у якої вимагають хабар, і вони все оформлять відповідно до закону. В подальшому йому стало відомо, що за участю працівників міліції ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 спеціально оброблені грошові купюри та останнього затримали.

Свідок ОСОБА_16 під час досудового слідства та в судовому засіданні показав, що працює разом із ОСОБА_1 в одному районному відділі у м. Донецьку дільничним інспектором. У нього в провадженні знаходилися матеріали по факту перебування ОСОБА_3 у нетверезому стані в громадському місці з пневматичним пістолетом. Оскільки він був зайнятий, то попросив ОСОБА_1 та ОСОБА_17 з'їздити до ОСОБА_3 додому й викликати останнього для профілактичної бесіди. З іншими проханнями, пов'язаними з розглядом матеріалів щодо ОСОБА_3, він до ОСОБА_1 не звертався, в тому числі не просив його спілкуватися із ОСОБА_3 після винесення 3 жовтня 2006 року постанови про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_1

У вироку вказані показання ОСОБА_16 безпідставно залишені поза увагою.

Суд не дав оцінку і тому, що, як убачається з матеріалів про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_3, перевірка факту перебування ОСОБА_3 27 вересня 2006 року у громадському місці з пневматичним пістолетом доручалася ОСОБА_16, в провадженні ОСОБА_1 вказаний матеріал не перебував. Ще 3 жовтня 2006 року постановою органу дізнання відмовлено у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за відсутністю в діях останнього ознак злочину, передбаченого ст. 263 КК України.

Крім того, у справі містяться два суперечливі судові рішення щодо одного і того ж факту.

Зокрема, постановою суду від 22 грудня 2006 року ОСОБА_2 на підставі ч.3 ст. 369 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 369 КК України у зв'язку із добровільністю її заяви про дачу хабара ОСОБА_1 Таким чином, цією постановою суд визнав факт передачі ОСОБА_2 хабара ОСОБА_1

Всім цим доказам суд мав дати належну оцінку в сукупності, що зроблено ним не було.

Тому за наведених обставин висновок суду про виправдання ОСОБА_1 за недоведеністю його винуватості у пред'явленому об'ємі обвинувачення є передчасним, зроблено без повного, всебічного та об'єктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватися законним, у зв'язку із чим вирок суду, а також ухвала апеляційного суду, який при розгляді аналогічної касаційному поданню апеляції прокурора не усунув вказані вище порушення вимог кримінально - процесуального закону, підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

головуючого	Коновалова В.М.
суддів за участю прокурора виправданого	Кузьменко О.Т., Пошви Б.М. Морозової С.Ю. ОСОБА_1