Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 15 січня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 і касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 лютого 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2008 року щодо них.

Цим вироком визнано винними:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м. Маріуполя Донецької області, згідно зі ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 3 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 остаточно призначено 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця м. Чернігова, раніше судимого 18.09.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодом вчинення злочину щодо ОСОБА_3) - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_2 призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного ОСОБА_2 покарання частково приєднано покарання за вироком щодо нього від 18.09.2006 р. і призначено йому 5 років позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодом вчинення злочину щодо ОСОБА_4) - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_2 призначено 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_2 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком щодо нього від 18.09.2006 р. і остаточно призначено 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3 народження, уродженця м. Маріуполя Донецької області, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 3 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено 9 років позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо заявлених потерпілими цивільних позовів та щодо речових доказів.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 в частині призначення їм покарання змінено і призначено покарання:

ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 152 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено 7 років позбавлення волі;

ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 152 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком щодо нього від 18.09.2006 р. і остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено 7 років позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочинів за таких обставин.

2 квітня 2006 року, приблизно о 20 год. 30 хв., перебуваючи в АДРЕСА_1, ОСОБА_2 шляхом обману і зловживання довірою потерпілої ОСОБА_6 заволодів її мобільним телефоном, заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 1297 грн.

6 квітня 2006 року, приблизно о 18 год., перебуваючи біля АДРЕСА_2, ОСОБА_2, діючи повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_7, заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 877 грн.

9 квітня 2006 року, приблизно о 23 год., перебуваючи в АДРЕСА_3, ОСОБА_2 повторно таємно заволодів мобільним телефоном та іншим майном потерпілого ОСОБА_8, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 1695 грн.

9 жовтня 2006 року, приблизно о 16 год. 10 хв., перебуваючи біля АДРЕСА_5, ОСОБА_5 і ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою групою осіб, відкрито заволоділи мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 2025 грн.

3 листопада 2006 року, приблизно о 3 год., ОСОБА_5 і ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у АДРЕСА_4, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_4 фізичне насильство, вчинили її зґвалтування групою осіб. Під час зґвалтування ОСОБА_5 і ОСОБА_2, застосовуючи до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для її життя і здоров'я, за попередньою змовою групою осіб відкрито заволоділи її золотими сережками вартістю 300 грн.

Одразу після цього ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у тій же квартирі, погрожуючи потерпілій ОСОБА_4 застосуванням до неї фізичного насильст ва з боку ОСОБА_5 і ОСОБА_2, спочатку зґвалтував її, а потім задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

Далі ОСОБА_5 і ОСОБА_2, діючи групою осіб, знову застосували до потерпілої ОСОБА_4 фізичне насильство і ОСОБА_5 вчинив її зґвалтування.

Після цього ОСОБА_5 і ОСОБА_2, які раніше вчинили зґвалтування ОСОБА_4, застосовуючи до неї фізичне насильство та погрожуючи застосуванням такого насильства, групою осіб задовольнили свою статеву пристрасть з потерпілою неприродним способом.

Внаслідок застосування фізичного насильства потерпілій ОСОБА_4 було заподіяно легкі тілесні ушкодження у виді синців, забиття та набряків м'яких тканин обличчя і голови, синця шиї, синця і садна тильної поверхні лівої кисті, синців передньої поверхні правого плеча і правої голені та внутрішньої поверхні лівого стегна.

26 травня 2007 року, приблизно о 5 год., ОСОБА_5 та особа, кримінальну справу щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_5 повторно, проникли в АДРЕСА_6, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_10, заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 1600 грн.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо них і направлення кримінальної справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю викладених в ухвалі висновків апеляційного суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам, а також неправильним застосуванням апеляційним судом кримінального закону. Мотивує тим, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що засуджений ОСОБА_2 сприяв органам досудового слідства у розкритті злочинів, а потерпіла ОСОБА_4 начебто добровільно пішла у квартиру до ОСОБА_1, де разом із засудженими, з якими щойно познайомилась, вживала алкогольні напої, і безпідставно пом'якшив призначене їм судом першої інстанції покарання, а також неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2

У касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_1, даючи свій аналіз доказам у справі, стверджує, що не вчиняв зґвалтування ОСОБА_4 і взагалі не вступав з нею у статеві зносини, а задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчинив з останньою за її згодою. Вважає, що досудове та судове слідство у справі проведено неповно, однобічно і упереджено без урахування його показань та показань свідків, а його винуватість у вчиненні цих злочинів не доведено.

засуджений ОСОБА_5, посилаючись на неповноту, однобічність та упередженість судового слідства, просить судові рішення щодо нього переглянути. Стверджує, що ОСОБА_4 вступала з ним у статеві зносини за власним бажанням без застосування до неї будь-якого насильства з його боку, що підтвердили свідки, а висновки суду про її зґвалтування базуються лише на суперечливих показаннях самої потерпілої, яка добровільно прийшла вночі у квартиру до ОСОБА_1, вживала з ними алкогольні напої, ледве їх знаючи, і непристойно поводилася. Посилаючись на дані про його особу, вважає, що при призначенні йому покарання судом мала бути застосована ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання і просив його задовольнити, а щодо касаційних скарг висловив думку про необхідність залишення їх без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання і скарг, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню в повному обсязі, а касаційні скарги - задоволенню частково з таких підстав.

Так, розглядаючи дану кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, апеляційний суд, крім урахованих судом першої інстанції, визнав обставинами, які пом'якшують покарання засудженим, поведінку потерпілої ОСОБА_4, що передувала вчиненню злочину щодо неї, та активне сприяння ОСОБА_2 органам досудового слідства у розкритті злочинів.

Проте, мотивів на користь визнання поведінки потерпілої ОСОБА_4 обставиною, яка пом'якшує покарання засудженим, апеляційний суд у своїй ухвалі не навів, лише вказав у її мотивувальній частині, що згідно з показаннями потерпілої вона вночі познайомилась із засудженими, була запрошена додому до ОСОБА_1, де разом з усіма вживала спиртні напої. Натомість, як убачається з матеріалів кримінальної справи і зазначено у вироку суду першої інстанції, під час досудового слідства і в суді ОСОБА_4 пояснювала, що пішла у квартиру ОСОБА_1, аби зателефонувати ОСОБА_13. Останній підтвердив, що чекав на ОСОБА_4, тому що вони домовилися зустрітися ввечері у нього дома, але вона прийшла лише вранці і розповіла, що не змогла потрапити у під'їзд, оскільки двері були зачинені, на пропозицію хлопців і дівчат, яких зустріла на вулиці, погодилася піднятися до них у квартиру, щоб зателефонувати, але її там утримували, побили та зґвалтували.

Щодо активного сприяння ОСОБА_2 у розкритті злочинів, то з його показань під час досудового слідства як підозрюваного і обвинуваченого видно, що своєї вини у вчиненні щодо ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, він не визнав, а стосовно показань про обставини зґвалтування потерпілої в суді заявив, що дав їх внаслідок незаконного впливу на нього з боку працівників міліції.

За таких обставин рішення апеляційного суду про пом'якшення ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 призначеного їм судом першої інстанції покарання слід вважати необґрунтованим, а визначене засудженим з покарання, що відповідає найнижчим межам, встановленим у санкціях статей, за якими їх засуджено, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, особі кожного з них та конкретним обставинам справи.

Крім того, при визначенні засудженому ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон.

Так, згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як убачається з матеріалів справи, до постановлення попереднього вироку щодо ОСОБА_2 від 18 вересня 2006 року та після його постановлення він вчинив декілька злочинів, за які його засуджено вироком у даній справі. Проте при визначенні покарання ОСОБА_2 апеляційний суд, хоча й послався на ч. 4 ст. 70 КК України, але вищевказаних вимог не дотримався.

Тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Якщо при новому апеляційному розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 буде підтверджено висновок суду першої інстанції про визнання їх винними у вчиненні злочинів з тим же обсягом обвинувачення, то покарання має бути визначено відповідно до вимог кримінального закону.

Доводи касаційних скарг засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_5, які аналогічні доводам їх апеляцій, мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду справи.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити в повному обсязі, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд в іншому складі суду.