Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 13 січня 2009 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_1 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва від 25 вересня 2008 року щодо ОСОБА_2,

встановила:

вироком Печерського районного суду міста Києва від 03 липня 2008 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженку м.Ірпіня Київської області, мешканку м. Києва, громадянку України, одружену, маючу неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, таку, що не має судимості,

було засуджено:

- за ч. 2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.;за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.

На підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на неї покладено передбачені ст. 76 КК України обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти його про зміну місця проживання або роботи, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

ОСОБА_2 визнано винуватою в тому, що вона, перебуваючи на посаді директора ТОВ "Союз фінансових ініціатив", яке розташовувалося за фактичною адресою в м. Києві по вул. Філатова, 7, та будучи службовою особою, у 2007 році неналежним чином виконувала свої службові обов'язки, пов'язані з організацією та веденням податкового обліку на підприємстві та із забезпеченням фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у звітному періоді, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до державного бюджету за червень 2007 року податку на додану вартість у сумі 1288259 грн.

Окрім того, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ТОВ "Союз фінансових ініціатив", з метою отримання товариством ліцензії на виконання будівельної діяльності склала і 13 грудня 2006 року подала до Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України завідомо неправдиві документи - заяву на видачу ліцензії з додатками, зазначивши в них дані щодо кількості та кваліфікації робітників свого підприємства, які не відповідали дійсності.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду міста Києва, частково задовольнивши апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, скасувала вирок Печерського районного суду міста Києва від 03 липня 2008 року в частині призначеного ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК України покарання та постановила в цій частині свій вирок від 25 вересня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_2 засуджена за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.; за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 1 (один) рік, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів їй визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.

У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_2 та її захисник ОСОБА_1, не оспорюючи винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, просять змінити вирок апеляційного суду та пом'якшити призначене їй покарання, застосувавши ст. 75 КК України. Вказують на те, що зазначені в обвинуваченні кошти ОСОБА_2 тут же були перераховані іншому підприємству, чим набуто право на дебет по ПДВ, а в подальшому у податкові декларації нею внесені виправлення, що, на думку скаржників, не свідчило про спричинення діями засудженої тяжких наслідків. Також посилаються на те, що апеляційний суд не урахував зазначені конкретні обставини справи, позитивні дані про особу засудженої, учинення нею злочинів уперше, визнання нею вини, щире розкаяння, а також ті обставини, що вона має неповнолітню дитину, постійне місце проживання та, перебуваючи на підписці про невиїзд, не вчиняла ніяких неправомірних дій. Вважають, що ці обставини давали підстави для застосування ст. 75 КК України і звільнення засудженої від відбування основного покарання з випробуванням, але апеляційний суд усупереч вимогам закону безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК України і постановив свій вирок, який є незаконним і несправедливим унаслідок невиправданої суворості призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої та її захисника, які підтримали касаційні скарги та просили вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 змінити, застосувавши до неї ст. 75 КК України та акт амністії, думку прокурора, який вважав вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим, але не заперечував проти застосування щодо ОСОБА_2 акту амністії, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належно перевірених судами доказах.

Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України. Також правильною є кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки внаслідок неналежного виконання нею своїх службових обов'язків до державного бюджету не надійшли кошти в сумі 1288259 грн., у чому вона визнала себе винуватою. Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України зазначена сума в двісті п'ятдесят і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян з урахуванням соціальної пільги і за розміром становила тяжкі наслідки службової недбалості, отже утворювала кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 367 КК України, а не ч. 1 ст. 367 КК України.

Та обставина, що ОСОБА_2 після виявлення факту її злочинних дій були внесені виправлення до податкових декларацій, не впливає на обґрунтованість притягнення її до кримінальної відповідальності, на кваліфікацію її дій щодо їх наслідків та не дає підстав для пом'якшення у зв'язку з цим призначеного їй за ч. 2 ст. 367 КК України покарання, як про це зазначається в касаційних скаргах.

Разом з тим, міру покарання, призначену засудженій за вироком апеляційного суду, не можна визнати законною та справедливою з таких підстав.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи неможливість застосування до ОСОБА_2 звільнення від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, послався у своєму вироку на те, що засудженою вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, і ОСОБА_2 не відшкодувала заподіяних її діями збитків.

Однак учинення засудженою злочину середньої тяжкості за вимогами ст. 75 КК України не є перешкодою для застосування щодо неї звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, у справі цивільного позову на відшкодування завданих збитків заявлено не було, а тому не можна невжиття заходів до погашення заборгованості по податках ураховувати як підставу, що перешкоджає застосуванню ст. 75 КК України.

У той же час апеляційний суд фактично не врахував, що ОСОБА_2 уперше вчинила злочини, один - умисно невеликої тяжкості, а другий - з необережності середньої тяжкості, працювала, за місцем роботи та проживання характеризувалася позитивно, на спеціальних обліках не перебувала, мала сім'ю, неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, якого утримувала, вину у вчинених злочинах визнала повністю, щиро розкаялась, що визнано пом'якшуючими її покарання обставинами.

Обставин, які обтяжували покарання, у ОСОБА_2 не встановлено.

Окрім того, ОСОБА_2, перебуваючи на підписці про невиїзд, ніяких протиправних дій не вчиняла, від слідства й суду не ухилялася.

Зазначені обставини у сукупності з даними про особу ОСОБА_2 і її поведінку свідчили про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених злочинів і про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, тобто давали підстави для призначення їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Цього апеляційним судом ураховано не було, а при прийнятті рішення про скасування вироку місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК України та постановлення в цій частині нового вироку переконливих мотивів не наведено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок апеляційного суду та звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на неї певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджена ОСОБА_2 подала заяву про застосування щодо неї акту амністії.

Як видно з матеріалів справи, вона засуджена за злочин середньої тяжкості, має дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, якій на день набрання чинності Законом України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року (660-17) не виповнилося 18 років, не заперечує проти застосування амністії. Передбачених законом обмежень щодо застосування до ОСОБА_2 амністії немає.

З огляду на це, вона підпадає під п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року і на підставі ст. 6 цього закону має бути звільнена від кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженої ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду міста Києва від 25 вересня 2008 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Застосувати до неї ст. 75 КК України і звільнити її від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням передбачених ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти його про зміну місця проживання або роботи, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

Застосувати до ОСОБА_2 п. "в" ст. 1 і ст. 6 Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року і звільнити її від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_2 з-під варти звільнити із залу суду.