розглянула в судовому засіданні 25 грудня 2008 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи, та скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2008 року, яким

що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

с. Новопетрівка Добровеличківського району

Кіровоградської області, раніше не судимого,

за ч. 1 ст. 152 КК України до позбавлення волі на 5 років;

за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на 6 років;

за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України до позбавлення волі на 7 років;

за ч. 2 ст. 15 і п. п. 4, 9 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі на 10 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначено покарання - 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_2 скоїв згвалтування, із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_3, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я цієї потерпілої (розбій) та з проникненням у житло та замах на умисне вбивство з особливою жорстокістю, а також умисне пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу.

Злочини було вчинено за наступних обставин.

18 листопада 2007 року ОСОБА_2 вжив спиртні напої (самогон) і, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, вирішив заволодіти грошовими коштами престарілої сусідки ОСОБА_3, 1925 року народження, яка проживала одна у сусідньому будинку.

Знаючи, що ОСОБА_3 зберігає належні їй гроші у своєму будинку і нещодавно отримала пенсію, ОСОБА_2 вирішив заволодіти грошима ОСОБА_3, скоївши на неї розбійний напад. Для цього ОСОБА_2 взяв із дому саморобного ножа, мотузку для її зв'язування, ліхтарик та одягнув шкіряні рукавички, близько 00 годин 15 хвилин 19.11.2007 року прийшов до будинку ОСОБА_3 вибив вхідні двері, незаконно проник до житлового будинку, і в одній із кімнат виявив потерпілу, яка прокинулася та лежала злякана на ліжку.

ОСОБА_2 напав на неї і, застосувавши до ОСОБА_3 психічне насильство, а саме, наказав їй нерухомо лежати на ліжку, мотузкою, прив'язав її руки до металевого бильця ліжка, подолавши таким чином опір потерпілої. Потім ОСОБА_2 почав вимагати у потерпілої негайної передачі йому грошей. Сприйнявши вказані погрози як реальні та побоюючись здійснення цих погроз, ОСОБА_3 повідомила ОСОБА_2, що гроші знаходяться на ліжку, під матрацом. Після чого ОСОБА_2 заволодів грошима потерпілої в розмірі 42 гривні.

Шукаючи в ході розбійного нападу гроші під матрацом ліжка, на якому лежала престаріла ОСОБА_3, ОСОБА_2 побачив, що у неї піднялася нічна сорочка та оголилось тіло. Тоді він, вирішив згвалтувати потерпілу і застосовуючи фізичне насильство згвалтував її.

Після згвалтування, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що потерпіла його впізнала і може викрити, вирішив убити її і він знову, повторно, став вимагати у неї негайної передачі йому грошей та почав шукати їх у будинку в інших кімнатах, перевертаючи постільну білизну та викидаючи речі. Реалізовуючи умисел на вбивство потерпілої, ОСОБА_2 вирішив підпалити будинок разом із потерпілої і таким чином забезпечити собі можливість безперешкодно розпорядитись здобутим майном та знищити сліди своїх злочинних дій. ОСОБА_2 усвідомлював, що тим самим завдасть їй нестерпного болю та особливих страждань. Він облив знайденим ним у будинку потерпілої самогоном одяг, папери та речі домашнього вжитку, які перебували у будинку, та підпалив їх, а потім приніс до кімнати, де знаходилася прив'язана до ліжка ОСОБА_3, два газові побутові балони з легкозаймистим газом. Оскільки, на думку ОСОБА_2, підпалені ним речі горіли недостатньо для розвитку пожежі у всьому будинку та подальшого вибуху газових балонів, він облив самогоном та підпалив речі домашнього вжитку та одяг у інших приміщеннях будинку, після чого відкрутив вентилі у вищевказаних газових балонах, зачинив двері та залишив будинок ОСОБА_3 і став спостерігати за ними.

Через короткий проміжок часу, ОСОБА_2 вирішив активізувати горіння, виливаючи у приміщенні будинку легкозаймисту речовину. Для цього він в сараї взяв 1,5 літрову пластикову пляшку із сумішшю легкозаймистих нафтопродуктів, там же у сараї, взяв саморобну металеву піку. Повернувшись до дому ОСОБА_3, ОСОБА_2 виявив, що потерпіла перебуває біля вхідних дверей та намагається вийти з будинку, він сильно вдарив ногою по вхідних дверях, від чого ці двері вдарили потерпілу і вона впала та на деякий час втратила свідомість. Побачивши, що ОСОБА_3 не робить спроб вийти, ОСОБА_2 зайшов до будинку, де облив лежачу на підлозі ОСОБА_3 та речі домашнього вжитку принесеною ним сумішшю нафтопродуктів. З метою приведення її у безпорадний стан, позбавити можливості рухатися та покинути палаючий будинок, ОСОБА_2 наніс їй два колючих удари в спину вказаною металевою пікою і після цього він підпалив розлиті ним у будинку нафтопродукти. Для забезпечення доступу повітря до приміщення він розбив шибки у вікнах будинку та підпалив штори.

Виконавши всі дії, які він вважав необхідними для позбавлення життя ОСОБА_3, направленні та спалення її живцем разом з житловим будинком, ОСОБА_2 залишив місце злочину.

Смерть ОСОБА_3 не наступила з незалежних від волі ОСОБА_2 причин, оскільки потерпіла змогла самостійно вибратися з небезпечного для життя середовища - підпаленого її житлового будинку, та звернулася за допомогою до сусідів, які загасили пожежу.

Внаслідок застосування ОСОБА_2м насильства за вищевказаних обставин, потерпілій ОСОБА_3 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я терміном до трьох тижнів у вигляді ран спини справа і зліва опікових ран долонних поверхонь обох кистей та передніх поверхонь нижніх третин обох передпліч загальною площею опіків до 3% синців правого стегна.

У касаційному поданні порушується питання про скасування вироку у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону і направлення справи на новий судовий розгляд. Зазначається, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_2 не звернув уваги, що його дії за вчинення замаху на вбивство органом досудового слідства кваліфіковано, в тому числі і за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. Суд в порушення вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку не навів недоведену частину пред'явленого обвинувачення і не навів підстав, з яких воно визнано недоведеним. Також суд не відобразив вказаний недолік у резолютивній частині вироку. Крім того, суд призначаючи покарання ОСОБА_2 з урахуванням ст. 68 КК України не зробив на неї посилання у резолютивній частині вироку.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 порушує питання про зміну вироку та просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України і пом'якшити призначене покарання. Зазначає, що ОСОБА_2 не застосовував до потерпілої ОСОБА_3 насильство небезпечне для життя та здоров'я при заволодінні її грошима. Посилається на порушення судом вимог ст. 68 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України. Крім того, на думку захисника. судом призначено занадто суворе покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка вважала, що подання має бути задоволеним у повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання та скарги, колегія суддів вважає, що подання задоволенню не підлягає, а скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів обгрунтований сукупністю досліджених і належно оцінених доказів і у поданні прокурора не оспорюється.

Доводи у касаційній скарзі захисника ОСОБА_1 про недоведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_3 є необгрунтованими.

Про те, що було скоєно саме розбійний напад показала потерпіла ОСОБА_3, котра стверджувала, що коли вночі в її кімнату увірвався засуджений, який на її питання, що він тут робить відповів: "Мовчи сука!", а потім згвалтував її і почав вимагати у неї гроші, говорячи, що вб'є її, якщо вона не віддасть гроші. Вона злякалась і витягла з-під матраца, на якому лежала, 42 грн. і віддала їх нападнику.

Засуджений ОСОБА_2 показав, що ідучи до потерпілої, він взяв з собою ножа і мотузку, а вибивши ногою двері і увійшовши до кімнати, де була ОСОБА_3, п рив'язав її руку і ногу до ліжка, згвалтував, а потім став вимагати гроші і під матрацом, на якому лежала потерпіла, було знайдено 42 грн., які він і забрав.

За таких обставин не вірити показанням потерпілої у суду підстав не було, а тому всебічно і об'єктивно дослідивши ці та інші докази у їх сукупності суд правильно кваліфікував зазначені дії ОСОБА_2 за ч. 3 т. 187 КК України (2341-14) , як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілої та з проникненням у житло.

Інші дії ОСОБА_2 також були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15 і п.п. 4, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України.

Доводи у поданні прокурора про неправильне, на його думку, виключення із обвинувачення засудженому п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України є необгрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 і п.п. 4, 6, 9, ч. 2 ст. 115 КК України, тобто як замах на умисне вбивство (умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині) з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин. Аналізуючи всі досліджені в судовому засіданні докази по справі в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку, що необхідно виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів, як зайво вмінений, оскільки в ході як досудового так і судового слідства було об'єктивно встановлено, що умисел на вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_3 виник у ОСОБА_2 після вчинення ним її згвалтування та розбійного нападу, тобто злочинів проти неї, і ціллю його було приховати вже скоєні ним злочини і таким чином не дати можливості викрити його.

Будь-яких аргументованих доводів котрі б спростували цей висновок суду у поданні не наведено, а тому зазначене подання не може бути задоволено.

Необгрунтоване і посилання у поданні на нібито порушення закону при призначенні покарання, а саме на те, що у резолютивній частині вироку немає посилання на ст. 68 КК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку має бути зазначене посилання на ст. 69 КК України у випадку призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин; про обов'язкове посилання на ст. 68 КК України у цьому законі не йдеться, тому вважати це істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону підстав немає.

Однак суд допустився помилки при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України.

Суд визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні замаху на умисне знищення або пошкодження майна вчинене шляхом підпалу.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК.

Санкція ч. 2 ст. 194 КК України передбачає максимальний розмір покарання - позбавлення волі на строк до 10 років. Дві третини від цього строку становлять 6 років 6 місяців і 6 днів (120 міс. : 3 = 40 х 2 = 80 міс. : 12 = 6 років 6 міс. 6 днів).

Таким чином вирок у цій частині підлягає зміні, а саме приведення розміру покарання до визначених законом меж.

Що стосується призначеного покарання за іншими складами злочинів, то воно, на думку колегії суддів, призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України, відповідає тяжкості вчинених злочинів та даних про особистість винного, обставин, що обтяжують і пом'якшують покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для пом'якшення покарання не вбачається.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів,

касаційне подання прокурора залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задоволити частково, а вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2008 року щодо ОСОБА_2 змінити: пом'якшити йому із застосуванням ст. 68 КК України покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України до 6 років 6 місяців і 6 днів.

головуючого	Верещак В.М.,
суддів	Жука В.Г. і Гошовської Т.В.,
за участю прокурора	Дрогобицької О.М.