Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянувши в судовому засіданні у м. Києві 16 грудня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 листопада 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 5 лютого 2008 року щодо ОСОБА_1,

вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 листопада 2007 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, неодноразово судимий, останній раз 4 вересня 2006 року за ч.2 ст. 186, ст. 69 КК України на 6 місяців арешту. Звільнився 26 грудня 2006 року по відбуттю покарання,

засуджений

- за ч.1 ст. 310 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі .

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 5 лютого 2008 року вказаний вирок залишений без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що наприкінці квітня 2007 року за місцем свого проживання АДРЕСА_1 незаконно посіяв насіння конопель у кількості 50 шт. з яких проросло 30 кущів конопель, знаючи, що дана рослина містить наркотичну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс.

Наприкінці серпня 2007 року у вечірній час ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, зірвав вирощену коноплю, відділив листки від стебла, подрібнив їх та зберігав за місцем свого проживання, виготовляючи наркотичний засіб без мети збуту до вилучення 4 вересня 2007 року працівниками міліції. Всього працівниками міліції було вилучено 30 кущів рослин конопель та 4 згортки з речовиною рослинного походження, яка містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у висушеному стані 28,41 грама. Крім того, працівниками міліції було вилучено 2 деформовані пляшки зі смолою канабісу, вага якої в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,025 г та 0,01 г.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок змінити і перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, у зв'язку з чим пом'якшити призначене покарання. Свої доводи мотивує тим, що раніше до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів не притягався.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу засудженого необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

15 квітня 2008 року до Кримінального кодексу України (2341-14) Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" № 270-VI (270-17) внесені зміни, відповідно до яких відповідальність за незаконний посів та вирощування снотворного маку або коноплі наступає, якщо особа незаконно посіяла або виростила понад сто таких рослин.

З матеріалів даної кримінальної справи убачається, що ОСОБА_1 посіяв насіння конопель у кількості 50 штук, з яких проросло 30 кущів. Статтею 5 КК України передбачено, що якщо закон про кримінальну відповідальність виключає караність діяння, то він має зворотну силу, тобто діяння, вчинене особою до набрання сили таким законом, не вважається злочинним.

Отже, в зв'язку з тим, що вказані вище дії ОСОБА_1 не є злочинними, вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 310 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа у цій частині закриттю на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України.

За ч.2 ст. 309 КК України суд кваліфікував дії ОСОБА_1, врахувавши те, що він незаконно придбав, зберігав та виробляв наркотичні засоби будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України. Разом з тим, оскільки кримінальна справа в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст. 310 КК України підлягає закриттю, вказані вище його незаконні дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України.

Крім того, в порядку ст. 395 КПК України підлягає виключенню з вироку і визнана судом обставина, яка обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_1 раніше крадіжки та грабежу, оскільки така обтяжуюча обставина частиною 1 статті 67 КК України не передбачена.

Оскільки дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації на менш тяжкий злочин, колегія суддів не входить в обговорення доводів касаційної скарги засудженого щодо суворості призначеного йому покарання і вважає, що за ч.1 ст. 309 К України покарання ОСОБА_1 з урахуванням всіх обставин справи має бути визначено у межах санкції цієї статті.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України,-

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 листопада 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 5 лютого 2008 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч.1 ст. 310 КК України скасувати, а кримінальну справу у цій частині закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 із ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і призначити за цим законом покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В порядку ст. 395 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_1 раніше крадіжки та грабежу як на обставину, яка обтяжує покарання.

У решті цей вирок залишити без зміни.