Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 16 грудня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Черкаської області та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 і його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3., ОСОБА_4. на вирок Соснівського районного суду

м. Черкаси від 06 червня 2007 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 09 листопада 2007 року,

вказаним вироком засуджено:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, несудимого,

за ч. 2 ст. 365 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням на

3 роки права обіймати посади в системі правоохоронних органів;

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, несудимого,

за ч. 2 ст. 365 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в системі правоохоронних органів;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, несудимого,

за ч. 2 ст. 365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в системі правоохоронних органів.

Постановлено стягнути з УМВС України в Черкаській області на користь потерпілоїОСОБА_7., заподіяну ОСОБА_2., ОСОБА_5 та

ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 26000 грн., і понесені судові витрати в сумі 5000 грн.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 09 листопада 2007 року вказаний вирок змінено і засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_5. та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України пом'якшено кожному покарання до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 75, 76 КК України їх звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки з покладенням на них обов'язків не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання або навчання та періодично з'являтися до них для реєстрації.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6. визнано винними у тому, що вони, будучи службовими особами та працюючи оперуповноваженими ВКР Соснівського РВ УМВС м. Черкаси, діючи всупереч Конституції України (254к/96-ВР) , Закону України "Про міліцію" (565-12) , Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , Кримінально-процесуального кодексу України (1001-05) , інтересам служби, дискредитуючи МВС України як державний орган виконавчої влади, явно виходячи за межі наданих їм повноважень та перевищуючи їх, діючи в особистих інтересах, переслідуючи мету отримати інформацію про можливу злочинну діяльність ОСОБА_7 та схилити особу до співпраці з органами внутрішніх справ, в тому числі шляхом порушення закону, конституційних прав і свобод громадян, вчинили перевищення влади та насильницькі дії стосовноОСОБА_7. за таких обставин.

02 січня 2004 року у період часу з 15 год. 30 хв. до 21 год. ОСОБА_2. за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які перебували в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись при виконанні своїх службових обов'язків, в кабінеті № 204 у приміщенні Соснівського РВ, розташованого у будинку АДРЕСА_1, вчинили перевищення влади та насильницькі дії стосовноОСОБА_7., які виразилися у незаконному утриманні потерпілої в кабінеті, застосуванні наручників, нанесенні їй численних ударів по обличчю та тулубу, підніманні потерпілої над підлогою головою до низу, надіванні на голову поліетиленового пакету та перекриванні доступу повітря в дихальні шляхи, закриванні рота шарфом та введенні гумового кийка в анальний отвір. У результаті протиправних дій ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6. потерпілійОСОБА_7. було заподіяно фізичний біль, мучення, моральні страждання та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6 і направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та м'якістю призначеного засудженим покарання. Вказує, що апеляційний суд,

приймаючи рішення про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не конкретизував від якого саме покарання їх звільнив, застосувавши при цьому положення вказаної статті, як до основного так і додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади в системі правоохоронних органів, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 365 КК України, чим порушив вимоги ст. 77 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_2, ОСОБА_5. та ОСОБА_6покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості й суспільну небезпечність вчиненого ними злочину та особи винних, є надто м'яким.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2. та його захисники

ОСОБА_1., ОСОБА_3. і ОСОБА_4. просять скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2, а справу провадженням закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. Наводячи у скарзі свій аналіз зібраних доказів, скаржники посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також на те, що вирок суду грунтується на припущеннях та суперечливих і недостовірних доказах. Зазначають, що судом проігноровано наявність у ОСОБА_2 алібі, яке виключає його причетність до вчинення злочину. Вважають, що апеляційний суд при розгляді справи допущених судом першої інстанції порушень не усунув.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора, який частково підтримав касаційне подання і просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6. з направленням справи на новий судовий розгляд, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 та його захисників залишити без задоволення, захисникаОСОБА_1., яка підтримала касаційну скаргу і заперечувала проти задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у поданні та скарзі доводи, колегія суддів вважає, що подання та скарга засудженого і його захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судами, як першої так і апеляційної інстанцій вказані вимоги закону порушені.

Матеріалами справи з'ясовано, що суд, визнавши винним ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6. у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, належним чином не врахував, що цей злочин, відповідно до ст.12 КК, є тяжким, засуджені є працівниками правоохоронних органів у службові обов'язки яких входить боротьба із злочинністю, в той же час останні всупереч своїх обов'язків самі стали на злочинний шлях та вчинили насильницькі дії щодо потерпілоїОСОБА_7., ОСОБА_5 таОСОБА_6. при виконанні своїх службових обов'язків, перебували в стані алкогольного сп'яніння. Крім цього, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_2., ОСОБА_5 таОСОБА_6. своїми злочинними діями заподіяли істотну шкоду державним інтересам, що виразилося в дискредитації органів МВС України.

Заслуговують на увагу доводи касаційного подання про те, що апеляційний суд,

приймаючи рішення про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не конкретизував від якого саме покарання їх звільнив, застосувавши при цьому положення вказаної статті, як до основного так і додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади в системі правоохоронних органів, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 365 КК України, чим порушив вимоги ст. 77 КК України.

Так, згідно з роз'ясненням, що міститься у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади. Додаткове покарання підлягає реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині свого рішення.

З урахуванням зазначеного, судові рішення щодо ОСОБА_2, ОСОБА_5. таОСОБА_6. внаслідок м'якості призначеного покарання підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого, у випадку підтвердження обвинувачення у тому ж обсязі, покарання їм необхідно призначити з додержанням вимог ст. 65 КК України.

Крім цього, необхідно зазначити, що призначення покарання ОСОБА_2, ОСОБА_5. та ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 75 КК України слід визнати надто м'яким.

Що ж стосується наведених у касаційній скарзі ОСОБА_2 і його захисників доводів про необґрунтованість засудження ОСОБА_2, то вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Черкаської області та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 і його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3., ОСОБА_4. задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 червня 2007 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 09 листопада 2007 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного їм покарання внаслідок його м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж місцевого суду в іншому складі суддів.