Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 грудня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Волинської області на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 24 грудня 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянин України, раніше несудимий

засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_1 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися у ці органи для реєстрації.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що наприкінці серпня 2007 р. на смітнику у с. Скобелка Горохівського району Волинської області знайшов дикоростучу рослину коноплі, яку приніс до свого помешкання, де зберігав її з метою збуту. 19, 27 жовтня 2007 року ОСОБА_1 збув, в тому числі повторно, 7,31 г та 3,7 г наркотичного засобу невідомим громадянам.

27.10.2007 р. під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_1 було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 84,53 г.

У касаційному поданні перший заступник прокурора Волинської області порушує питання про скасування постановленого по справі вироку, оскільки вважає, що суд вийшов за межі пред'явленого органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачення, кваліфікувавши дії останнього за такою кваліфікуючою ознакою ст. 307 ч.2 КК України, як повторність. Також в порушення вимог закону, крім кваліфікуючої ознаки - повторності суд врахував її, як обтяжуючу покарання обставину при призначенні засудженому покарання. В той же час прокурор вказує на те, що суд всупереч положенням ст. 334 КПК України без будь-якої мотивації виключив з обвинувачення ОСОБА_1 таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, як виготовлення наркотичних засобів, хоча судом у вироку і самим засудженим не заперечується доведеність таких дій. Крім цього, прокурор вважає, що ОСОБА_1 призначено м'яке покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що воно підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливими як внаслідок м'якості, так і суворості.

Вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд повинен призначати покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Положеннями статті 75 КК України, передбачено, що якщо суд при призначенні покарання на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Однак, при обранні міри покарання ОСОБА_1 судом не в повній мірі враховано характер, мотиви, ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та інші обставини справи.

Зокрема, недостатньо враховано, що згідно зі ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, відноситься до категорії тяжких. Засуджений за вироком суду визнаний винним та засуджений за те, що незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту та неодноразово збував особливо небезпечний наркотичний засіб, переслідуючи корисливу мету - отримати наживу, усвідомлюючи, що своїми діями ставить під загрозу життя та здоров'я громадян.

Судом не враховано, що ОСОБА_1, будучи працездатним, не працював, а доходи отримував злочинним шляхом, реалізуючи наркотичну речовину.

За таких обставин вирок суду щодо призначення покарання засудженому підлягає скасуванню.

Якщо при новому розгляді суд дійде висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину за аналогічних обставин, - призначене покарання слід вважати м'яким.

Крім того, судом першої інстанції не були враховані положення ч. 4 ст. 67 та п. 4 Пленуму Верховного Суду України № 7 (v0007700-03) від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", де передбачено, що якщо якась із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд же в порушення зазначених вище вимог визнав вчинення ОСОБА_1 злочину повторно одночасно, як кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України, так обтяжуючою його покарання обставиною.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 275 КПК України щодо меж судового розгляду справи, яка передбачає, що розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 обвинувачувався лише у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (а.с. 91). Однак, суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення та вказав у вироку таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення злочину повторно, яка досудовим слідством останньому не інкримінувалася.

Одночасно в порушення положень ч. 1 ст. 334 КПК України судом без будь-якої мотивації виключено з обвинувачення ОСОБА_1 таку об'єктивну частину злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як виготовлення наркотичних засобів.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах

Касаційне подання першого заступника прокурора Волинської області задовольнити.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 24 грудня 2007 року щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.