розглянула в судовому засіданні в м. Києві 4 листопада 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3 і його захисника ОСОБА_4 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду м. Києва від 18 липня 2008 року, яким

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що

не навчався і не працював,

а також судимості не мав,

засуджений до позбавлення волі:

- за ст.ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п.п. 4, 6, 10 КК України із застосуванням ст. 98 КК України на десять років без конфіскації майна;

- за ст. 152 ч. 4 КК України на дев'ять років;

- за ст. 153 ч. 3 КК України на дев'ять років;

- за ст. 187 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 98 КК України на дев'ять років без конфіскації майна, а за ст. 357 ч. 3 КК України на 40 діб арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років без конфіскації майна.

Цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 49 343 грн. 80 коп. майнової та 500 тисяч грн. моральної шкоди.

Доля речових доказів судом вирішена з дотриманням вимог ст. 81 КПК України.

ОСОБА_3. засуджено за злочини, які він вчинив, як установив суд першої інстанції, за наступних обставин.

13 жовтня 2007 року опівночі ОСОБА_3 перебував у нічному клубі "Форсаж", що на вулиці Гарматній, 51-А, в м. Києві, де вживав алкогольні напої. Там він познайомився з ОСОБА_5, яка теж була нетверезою.

Приблизно о 02 годині 50 хвилин ОСОБА_5 збиралася залишити клуб і йти додому. Усвідомлюючи, що потерпіла перебуває у стані алкогольного сп'яніння, засуджений вирішив скористатись цією обставиною і схилити її до статевого зв'язку. З цією метою він запропонував їй залишитись з ним для спільного відпочинку, але вона не погодилась і тоді ОСОБА_3 пообіцяв ОСОБА_5 відвезти додому.

При цьому засуджений звернувся до свого знайомого ОСОБА_6, з яким відпочивав у клубі і який приїхав туди автомобілем "Опель-Вектра", державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, з проханням дати йому на деякий час ключі від автомобіля, маючи намір використати салон транспортного засобу для вчинення статевого акту з потерпілою.

Отримавши від автомобіля ключі, ОСОБА_3 у присутності знайомих ОСОБА_5 запросив її в автомобіль і та, не здогадуючись про дійсні наміри засудженого, туди сіла.

Приблизно о 3-ій годині ночі ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5 від'їхали від клубу "Форсаж". Замість того, щоби завезти потерпілу додому, засуджений відвіз її на пустир, розташований між вул. Північною в м. Києві та затоками "Собаче гирло" і "Верблюд" р. Дніпро. Спілкуючись з ОСОБА_5, ОСОБА_3 запропонував їй вступити з ним у статеві зносини, але потерпіла відмовилась і, зрозумівши його наміри, а також усвідомивши, те, що він навмисно завіз її в безлюдне місце з метою вчинення статевого акту, почала вимагати відвезти додому або ж до найближчої дороги та висадити з автомобіля, оскільки територія, на якій вони знаходились, їй була невідомою і вона не могла на місцевості зорієнтуватись.

У відповідь на це ОСОБА_3, не відмовляючись від наміру вступити з ОСОБА_5 у статеві зносини і задовольнити свою статеву пристрасть, вийшов з автомобіля і відійшов осторонь. У подальшому він вдався до пошуку ключів, стверджуючи, що нібито їх загубив.

Потерпіла в цей час, розуміючи, що ОСОБА_3 умисно затягує час і не залишить спроб вступити з нею в статеві зносини, заблокувала зсередини двері автомобіля і намагалась зателефонувати матері та колезі по роботі ОСОБА_7 і повідомити їм про ситуацію, в якій опинилась, однак зробити цей їй не вдалося, оскільки в телефоні розрядився акумулятор. Побачивши це, ОСОБА_3 вирішив потерпілу зґвалтувати, задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та позбавити життя. Реалізовуючи злочинний умисел на вчинення цих злочинів, ОСОБА_3 відімкнув салон автомобіля, відібрав у ОСОБА_5 телефон та застосував фізичне насильство, нанісши їй декілька ударів рукою в обличчя, чим спричинив фізичний біль і розбив носа, з якого потекла кров. Після цього він силоміць витягнув потерпілу з автомобіля і попхнув її, внаслідок чого вона впала на землю. Погрожуючи ОСОБА_5 подальшим застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_3 спочатку задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, а після цього, діючи у такий же спосіб, зґвалтував потерпілу.

Крім того, побачивши на потерпілій прикраси із золота, засуджений вирішив заволодіти як цими ювелірними виробами, так і іншим належним їй майном, яке знаходилось у сумці.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу та вбивство ОСОБА_5 безпосередньо після насильницького задоволення з нею своєї статевої пристрасті неприродним способом та її зґвалтування, діючи з корисливого мотиву, а також із почуття помсти за попередню неодноразову відмову потерпілої від статевих зносин з ним, ОСОБА_3 вирішив знівечити їй обличчя для унеможливлення в подальшому при виявлені тіла ОСОБА_5 встановлення її особи.

З цією метою засуджений підібрав на землі порожню скляну пляшку місткістю 0,33 літра з-під напою "Шейк" і, усвідомлюючи, що завдає потерпілій особливих фізичних страждань, і бажаючи цього, діючи з особливою жорстокістю та прямим умислом, спрямованим на протиправне позбавлення життя, наніс цим знаряддям злочину численні удари по голові, здебільшого в область обличчя.

Унаслідок таких дій засудженого потерпіла втратила свідомість. ОСОБА_3, вважаючи, що досяг злочинної мети і ОСОБА_5 мертва, припинив її побиття і пляшку, якою наносив удари, викинув. Але згодом побачив, що ОСОБА_5 подає ознаки життя і бажаний для нього результат - смерть потерпілої, не настав. Тому з метою повної реалізації злочинного умислу, ОСОБА_3 підняв з землі іншу аналогічну пляшку, якою наніс ще декілька ударів в обличчя потерпілої.

Щоб пересвідчитися в тому, що ОСОБА_5 мертва, він наніс їй декілька ударів по тулубу ногою, однак та була без свідомості, опору не чинила і на удари не реагувала.

Вважаючи, що досяг злочинного результату у вигляді настання смерті потерпілої, ОСОБА_3 заволодів її майном, а саме:

- зняв з пальців рук ОСОБА_5 дві золоті обручки та дві золоті каблучки;

- зірвав з її шиї золотого ланцюжка з кулоном і хрестиком;

- зняв з вух сережки з біло-жовтого металу;

- забрав мобільний телефон зі стартовим пакетом;

- заволодів жіночою сумкою з наявною в ній косметичкою, грошима, парасолькою та іншим перерахованим у вироку майном.

Загальна сума майна і грошей, якими заволодів засуджений, складала 8933 гривні.

Крім того, ОСОБА_3 незаконно заволодів важливим особистим документом ОСОБА_5 - це її службовим посвідченням працівника податкової міліції.

Після вчинення вказаних злочинів ОСОБА_3 о 4-ій годині 41 хвилин з місця події зник, розпорядившись викраденим майном і грошима на свій розсуд.

Того ж дня, тобто 13 жовтня 2007 року, приблизно о 08-ій годині ранку ОСОБА_5 була випадково виявлена на місці вчинення злочину громадянами і доставлена до Київської міської клінічної лікарні швидкої допомоги, де їй була своєчасно надана кваліфікована медична допомога, завдяки чому вона залишилась живою, а бажаний для ОСОБА_3. результат - смерть потерпілої, не настав з причин, незалежних від його волі.

На вирок надійшли касаційні подання і скарги, в яких:

- прокурор Клименко В. з урахуванням змін, поданих ним до касаційного подання, просить вирок змінити і виключити з мотивувальної частини судового рішення, посилання суду на пояснення ОСОБА_3., які він давав експертам при проведенні за його участю амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної та наркологічної експертизи, як на доказ його вини в інкримінованих цим вироком злочинах. На обґрунтування прохання посилається на те, що збирання у такий спосіб доказів чинним кримінально-процесуальним законом не передбачено;

- засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Стверджує, що потерпілої не гвалтував і не задовольняв з нею своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, не заподіював їй тілесних ушкоджень. Вважає, що судове слідство у справі проведено неповно і однобічно з обвинувальним ухилом, оскільки суд доведеність його вини обгрунтував його первинними показаннями, які він давав на допитах без участі захисника і батьків, тобто з порушенням норм кримінально-процесуального закону;

- захисник ОСОБА_4 ставить питання про скасування вироку щодо його сина ОСОБА_3. і закриття справи за недоведеністю його участі в злочинах, за які його засуджено. Своє прохання вмотивовує тим, що матеріали справи не містять достатніх і переконливих доказів доведеності вини його підзахисного в злочинах щодо потерпілої, а вирок грунтується на доказах, які одержані внаслідок порушення норм кримінально-процесуального закону. Зокрема, посилається на незаконність порушення кримінальної справи за ст.ст. 152 ч. 4 і 153 ч. 3 КК України, оскільки потерпіла із заявою про це до правоохоронних органів не зверталась.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який касаційне подання підтримав і просив його задовольнити, а касаційні скарги залишити без задоволення, представників потерпілої, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, а щодо вирішення питання, поставленого в касаційному поданні, покладались на думку суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_3. у злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд нал ежно дослідив та правильно оцінив.

Доводи касаційних скарг про те, що матеріали справи не містять достатніх доказів вини засудженого в інкримінованих йому цим вироком злочинах, а ті докази, в яких він визнав себе винним, зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону і, зокрема, із застосуванням до нього недозволених методів досудового слідства та з обмеженням права на захист, внаслідок чого висновки суду про його винність не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставними і спростовуються наступними доказами.

Обгрунтовуючи винність ОСОБА_3., суд послався на його ж показання на досудовому слідстві, в яких він на допитах, у т.ч. і за участю захисника, повністю визнавав себе винним у пред'явленому обвинуваченні та подробицях розповідав про обставини вчинення злочинів. Зміст його показань зводився до того, що вночі 13 жовтня 2007 року в нічному клубі познайомився з ОСОБА_5, яку під приводом підвезення додому заманив у автомобіль і завіз у безлюдне місце - на пустир, що межує з вул. Північною в м. Києві. Там почав домагатись від неї статевих зносин і оскільки та відмовила йому, то завдав кілька ударів рукою по обличчю внаслідок чого потерпілій розбив носа, з якого потекла кров. При цьому засуджений стверджував, що ОСОБА_5 просила його припинити приставання, в обмін на добропорядну поведінку запропонувала йому ювелірні прикраси, які зняла з себе та поклала біля ричага вмикання передач. Домагаючись свого, він витягнув ОСОБА_5 з машини, кинув на землю і спочатку задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом, а потім потерпілу згвалтував. За показаннями засудженого, виявивши у потерпілої свій телефон, він почав її бити, наносячи удари рукою, взутою ногою, а здебільшого підібраними на місці скляними пляшками в обличчя. Залишивши побиту ним ОСОБА_5 на місці події і забравши в неї належний їй телефон, він автомобілем, в якому знаходились ювелірні прикраси і сумка потерпілої, повернувся до нічного клубу. Стверджував, що в сумці виявив гроші, частину яких витратив на придбання бензину, посвідчення працівника податкової міліції, інші речі. По дорозі додому заїхав до ОСОБА_8 і віддав на зберігання ювелірні прикраси, стартовий пакет з телефону ОСОБА_5 та її сумку з речами викинув, залишивши собі лише телефон потерпілої.

З огляду на те, що наведені вище показання ОСОБА_3. здобуті з дотриманням процедури, встановленої нормами кримінально-процесуального закону, а також враховуючи ту обставину, що такі показання об'єктивно узгоджуються з іншими наявними у справі доказами, суд обгрунтовано визнав їх достовірними і поклав в основу вироку та з наведенням у ньому переконливих мотивів на законних підставах відкинув показання засудженого в судовому засіданні, в яких той стверджував, що потерпілу вдарив по обличчю долонею лише два рази і заперечував вчинення стосовно неї насильницьких статевих злочинів, а також факт її побиття та заволодіння належним їй майном і службовим посвідченням.

На підтвердження правильності такого рішення суду, слугують показання потерпілої ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_3 шляхом обману заманив в автомобіль, проти її волі вивіз за межі м. Києва в незнайоме їй безлюдне місце, де почав домагатись інтимної близькості. У відповідь на відмову вступити у статеві зносини почав її бити, витягнув з салону автомобіля та завдав сильний удар в обличчя, від якого втратила свідомість і тому подальшого перебігу подій не пам'ятає.

Із даних висновку судово-медичної експертизи № 523 К від 25.02.2008 року видно, що в ОСОБА_5 були виявлені тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми (крововилив у речовину головного мозку), крововиливів під тверду мозкову оболонку в лобно-скроневих ділянках з двох сторін, лінійного перелому лобної кістки, перелому лицьового скелету - верхніх та нижньо-очних країв обох орбіт, медіальної стінки лівої орбіти, орбітальних стінок пазух лобної кістки, виличної кістки зліва, носових та лобних відростків верхнє щелепних кісток, стінок верхньощелепної пазухи зліва, кісток решітчастого лабіринту, кісток носа, виличного відростку нижньої щелепи зліва, розриву лівої барабанної перетинки, крововиливу в праву барабанну перетинку; забійних ран - в ділянці лівої брови та верхньої повіки лівого ока, в ділянках спинки носа, перенісся, лобної ділянки, у вилично-орбітальній ділянці праворуч, у ділянці лівої носо-губної складки та внутрішньої поверхні носа, рани під верхньою губою на рівні 1-2 зубів зліва, гематом повік та субконьюктивальних крововиливів обох очей, саден у ділянці обличчя (т. 2, а.с. 132-139).

За висновком експерта зазначені тілесні ушкодження утворились від багаторазових травмуючих дій тупих предметів і відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Показання ОСОБА_3. про знаряддя злочину, які він використовував при заподіянні ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, узгоджуються з даними протоколу огляду місця події, згідно з якими на ділянці місцевості, що розташована між затоками "Собаче гирло" та "Верблюд" р. Дніпро, звідки потерпіла вранці 13.10.2007 року була доставлена в лікарню, були виявлені та вилучені дві скляні пляшки місткістю 0,33 л. з-під напою "Шейк" з нашаруванням бурої речовини, яка відповідно до висновку судово-медичної (імунологічної) експертизи є кров'ю людини, генетичні ознаки якої співпадають з генетичними ознаками крові ОСОБА_5 Як видно із даних висновку судової молекулярно-біологічної експертизи, сукупність генетичних ознак, установлених в названих вище об'єктах, зустрічається не частіше, ніж в 1 із 3,67х10-21 осіб (т. 2, а.с. 48-51, 55-57, 83-86).

Даними висновків таких же експертиз підтверджується походження від ОСОБА_5 крові, виявленої на обладнанні салону автомобіля (т. 1, а.с. 159-161, 183-187, 190-193; т. 2 а.с. 61-63), а також на ювелірних прикрасах, вилучених у ОСОБА_8, які, за показаннями цього свідка, дав йому вранці 13.10.2007 року на зберігання ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 144-147; т. 2, а.с. 67-70).

Як видно із даних висновків судово-медичної (цитологічної) експертизи № 242/ц від 07.11.2007 року при судово-цитологічному дослідженні накладень на трусах ОСОБА_3. були виявлені сперма, кров та епітеліальні клітини слизових оболонок людини. При цьому епітеліальні клітини та кров належать особі жіночої статі; морфологічні та цитологічні особливості епітеліальних клітин свідчать про походження їх однієї частини за рахунок слизової порожнини рота, а іншої частини - за рахунок піхви.

З урахуванням наведеного було зроблено висновок про утворення:

- суміші слідів на трусах ОСОБА_3. в об'єкті № 3 за рахунок крові, слини та піхвового епітелію жінки, в тому числі і ОСОБА_5;

- суміші слідів на трусах засудженого в об'єкті № 2 за рахунок слини, піхвового епітелію жінки та крові людини, які могли виникнути від потерпілої;

- слідів крові та слини в об'єктах № 1, 4 на трусах ОСОБА_3. від людини, в тому числі і ОСОБА_5;

- сперми в об'єктах № № 1-4 - від засудженого (т. 2, а.с. 11-17).

У висновку судово-медичної молекулярно-біологічної експертизи № 12-334 від 20.02.2008 року зазначено, що генетичні ознаки слідів крові та епітеліальних клітин (ротової порожнини/ піхви) на трусах ОСОБА_3. співпадають між собою та генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_5 Сукупність генетичних ознак, установлених у вказаних об'єктах, зустрічається не частіше ніж у 1х3,67х10-21 осіб (т. 2, а.с. 39-42).

Судово-медичною (цитологічною) експертизою № 27/ц від 23 листопада 2007 року при дослідженні мазків-відбитків, змивів із статевого органу та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_3. були встановлені епітеліальні клітини слизових оболонок піхви. При цьому з врахуванням даних серологічних досліджень експерти дійшли висновку, що накладення на статевому органів засудженого могли виникнути за рахунок виділень та епітеліальних клітин слизових оболонок піхви потерпілої (т. 2, а.с. 29-32).

Наведеними даними висновків експертиз суд спростував показання ОСОБА_3. про його непричетність до насильницького задоволення з потерпілої своєї статевої пристрасті неприродним способом та її зґвалтування. Такий висновок суду узгоджується з іншими наявними у справі доказами, в т.ч. і з показаннями засудженого, в яких він не заперечував цього факту, а тому сумнівів у правильності в колегії суддів не викликає.

Судом і прокуратурою перевірялись показання ОСОБА_3. про застосування до нього при розслідуванні справи недозволених методів. З огляду на те, що вони не знайшли свого підтвердження, прокурором прийнято обгрунтоване рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо осіб, причетних до розкриття злочину та його розслідування.

Відповідно до даних висновку комплексної судової психолого-психіатричної та наркологічної експертизи ОСОБА_3 у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому злочині, ознак будь-якого психічного розладу здоров'я не виявляв і за своїм психічним станом міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (т. 2, а.с. 120-122).

Урахувавши такі дані висновку названої вище експертизи та проаналізувавши поведінку засудженого в період розслідування справи та її розгляду в суді, суд дійшов обгрунтованого висновку про осудність ОСОБА_3. за вчинені злочини.

Не грунтуються на вимогах закону доводи касаційної скарги ОСОБА_3. про те, що показання, які давав на досудовому слідстві і в яких визнавав себе винним в інкримінованих злочинах, були одержані з порушенням норм кримінально-процесуального закону, оскільки його допити проводились без участі захисника і батьків.

Як видно із матеріалів справи, на допитах ОСОБА_3., починаючи з допиту як підозрюваного і завершуючи його допитом як обвинуваченого, брав участь захисник-адвокат ОСОБА_9 (т. 4, а.с. 136-139, 142-145, 159-162, 168-171). Участь батьків при проведенні цих слідчих дій законом не передбачена.

Не узгоджуються з вимогами закону також доводи скарги захисника ОСОБА_4 про незаконність порушення кримінальної справи щодо його підзахисного за ст.ст. 152 ч. 4, 153 ч. 3 КК України, оскільки згідно з частиною другою ст. 27 КПК України справа порушується не інакше як за скаргою потерпілої особи лише за злочин, передбачений ч. 1 ст. 152 КК України.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом правильно встановлені фактичні обставини справи і вина ОСОБА_3. в інкримінованих йому цим вироком злочинах доведена.

Дії засудженого суд, навівши у вироку переконливі мотиви, правильно кваліфікував за ст.ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п.п. 4, 6, 10, 152 ч. 4, 153 ч. 3, 187 ч. 4, 357 ч. 3 КК України (2341-14) і покарання як за кожен окремий злочин, так і за сукупністю злочинів призначив йому з дотриманням вимог ст.ст. 65, 102, 103 КК України.

Цивільний позов у справі розглянутий відповідно до норм Цивільного кодексу України (435-15) , які регулюють питання відшкодування майнової і моральної шкоди.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок, а також таких, які були б безумовною підставою для його скасування, при перевірці справи в касаційному порядку не встановлено.

Разом з тим, із вироку необхідно виключити посилання суду на пояснення ОСОБА_3., які він давав експертам при проведенні комплексної психолого-психіатричної та наркологічної експертизи, як на доказ його вини в інкримінованих злочинах, бо, як правильно зазначає в касаційному поданні прокурор, збирання у такий спосіб доказів законом не передбачено.

головуючого	Міщенка С.М.,
суддів	Косарєва В.І. та Кармазіна Ю.М.
за участю прокурора	Дрогобицької О.М.
та представників потерпілої	ОСОБА_1 і ОСОБА_2