Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 28 жовтня 2008 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_2 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 травня 2008 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України, такий, що раніше був судимий:

- 4.06.1991 року Красногвардійським районним

судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 145 ч. 2, 215-3 ч. 2 КК України

на чотири роки позбавлення волі;

- 15.04.1999 року Ленінським районним судом

м. Дніпропетровська за ст.ст. 140 ч. 2, 215-3 ч. 2, 141 ч. 3, 141 ч. 2, 17 ч. 2, 141, 206 ч. 1, 222 ч. 2 КК України на сім років позбавлення волі;

- 23.05.2006 року тим же судом за ст. 185 ч. 3 КК України

із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу на два роки

два місяці десять днів позбавлення волі,

засуджений за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на п'ятнадцять років позбавлення волі та за ч. 4 ст. 296 КК України на п'ять років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно на п'ятнадцять років позбавлення волі.

Цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_4 4723 грн. 20 коп. майнової та 50 тисяч грн. моральної шкоди.

Доля речових доказів і питання відшкодування судових витрат судом вирішені відповідно до вимог ст.ст. 81, 93 КПК України.

ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за злочини, які він вчинив, як установив суд першої інстанції, за наступних підстав.

18 грудня 2007 року приблизно о 2-ій годині ОСОБА_1 знаходився в приміщенні кафе "Бермуди", що на вул. Криворізькій, 16-а в м. Дніпропетровську, і разом з ОСОБА_5 вживав алкогольні напої. Там між ними виникла сварка, яка переросла в обопільну бійку. Після нетривалого примирення ОСОБА_1 продовжував вживати спиртні напої з ОСОБА_5 Приблизно о 3-ій годині він у приміщенні того ж кафе, діючи із хуліганського мотиву і з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, почав обзивати ОСОБА_5 нецензурними словами, всіляко ображаючи потерпілого та принижуючи його честь і гідність. На вимогу ОСОБА_5 припинити такі дії, ОСОБА_1 не реагував, вийняв із-за пояса брюк пістолет невстановленого зразка, приставив до голови потерпілого і з метою його вбивства вчинив постріл. Позбавивши у такий спосіб життя ОСОБА_5, ОСОБА_1 ще впродовж 30-ти хвилин знаходився в кафе, де, грубо порушуючи громадський порядок, вчиняв психологічний тиск на його відвідувачів. Розмахуючи пістолетом, він переконував їх, що його в кафе "Бермуди" не було і даного злочину він не вчиняв.

На вирок подані касаційні скарги з доповненнями, в яких:

- засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів. На обґрунтування прохання посилається на те, що матеріали справи є сфабрикованими, а докази зібрані з порушенням норм кримінально-процесуального закону. Стверджує, що досудове та судове слідство у справі проведені однобічно і неповно, внаслідок чого висновки суду про його винуватість в інкримінованих злочинах не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях. Вважає, зокрема, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які обмовили його у вчиненні вбивства ОСОБА_5 Обмежившись оголошенням їх показань на досудовому слідстві, суд не дотримався принципу безпосередності судового розгляду, що зумовило порушення його права на захист, оскільки він був позбавлений можливості задати цим свідкам запитання, спрямовані на встановлення істини. Стверджує, що впізнання цими свідками в його особі саме того чоловіка, який у ніч на 18 грудня 2007 року вчинив постріл із пістолета в потерпілого, проводилось з порушенням норми КПК України (1001-05) , яка регламентує порядок проведення цієї слідчої дії, а тому вважає цей доказ нікчемним. Крім того, оспорює правильність висновку експертизи, якою на його спортивних брюках, які були вилучені при затриманні, виявлені сліди продуктів пострілу. Вказує, що таких брюк у нього не було і що їх підмінили працівники міліції. Допускає, що продукти пострілу могли потрапити на вилучені в нього речі внаслідок пострілів, які вчиняли працівники міліції в квартирі, в якій він знаходився. У зв'язку з цим ставить під сумнів висновок експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу. Не погоджується також з висновком балістичної експертизи, згідно з яким вилучені із трупа потерпілого металеві предмети є дробом, яким міг бути спорядженим патрон, гільза якого була вилучена на місці події. Стверджує, що органом досудового слідства при розслідуванні справи як до нього, так і до свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 застосовувались недозволені методи, а тому показання останніх про те, що вони його привозили в кафе в день події, пов'язаної з убивством ОСОБА_5, суд не міг використовувати як доказ. Вважає, що вирок підлягає скасуванню ще й тому, що не підписаний всіма суддями, які брали участь у його постановленні;

- захисник ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку і направлення справи на нове розслідування. Вважає, що при її розгляді судом допущені істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Зокрема, посилається на те, що показання свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про обставини вбивства ОСОБА_1потерпілого ОСОБА_5 є суперечливими, а тому не могли бути покладеними в основу обвинувального вироку. Стверджує, що винуватість його підзахисного судом обґрунтована на даних висновків експертиз, які не є категоричними, а ймовірними. З огляду на це, вважає, що вирок побудований на припущеннях, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_3 на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим, а касаційні скарги безпідставними, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом досліджені всебічно, повно й об'єктивно.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_1 на досудовому слідстві та в судовому засіданні вини в інкримінованих цим вироком злочинних діяннях не визнавав і давав показання, зміст яких зводився до того, що вночі 18 грудня 2007 року в приміщенні кафе "Бермуди", в якому сталося вбивство ОСОБА_5, він не був. Стверджував, що перебував удома і на підтвердження свого алібі посилавсь на показання ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Суд з наведенням у вироку переконливих мотивів на законних підставах відкинув показання ОСОБА_1 про його непричетність до вбивства ОСОБА_5 і обґрунтовано при доведенні вини засудженого послався на показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_13, дані висновків проведених у справі експертиз, тощо.

Доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 про те, що матеріали справи не містять доказів вини останнього в убивстві потерпілого є безпідставними і спростовуються показаннями свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_6, які, зокрема, показали, що приблизно о 2-ій годині ночі 18 грудня 2007 року в кафе зайшов ОСОБА_1, який перебував у очевидному для всіх стані алкогольного сп'яніння і вів себе розкуто та нахабно. Під час розмови з хлопцем на прізвисько "ІНФОРМАЦІЯ_2" він зробив зауваження ОСОБА_5 з того приводу, що той нібито підслуховував їх розмову. Саме через це ОСОБА_1 спровокував конфлікт, під час якого першим ударив ОСОБА_5 кулаком у щелепу. У відповідь ОСОБА_5 завдав удар ОСОБА_1 кулаком в область губ. Витерши кров, ОСОБА_1 витягнув із-за пояса штанів пістолет, приставив його до голови ОСОБА_5 і вчинив постріл. Позбавивши у такий спосіб життя потерпілого, ОСОБА_1 з пістолетом у руці змушував відвідувачів кафе шукати гільзу від патрона і пружину від пістолета (т. 1, а.с. 40-41, 43).

Доводи касаційної скарги засудженого про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обмовили його в злочині, є безпідставними, оскільки показання цих свідків об'єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які вони давали на допитах на досудовому слідстві і в яких стверджували, що були очевидцями убивства ОСОБА_5, яке вчинив пострілом із пістолета ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 16-20, 21-23, 44, 46).

Останню обставину підтвердив і свідок ОСОБА_13, який показував, що, зайшовши у приміщення кафе, почув звук пострілу і побачив окровавленого ОСОБА_5, який лежав на підлозі. ОСОБА_1 стояв біля нього і говорив ОСОБА_5, щоби той вставав. Він зрозумів, що в потерпілого стріляв ОСОБА_1 і, побоюючись останнього, залишив місце події.

Показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_13 про спосіб, в який був позбавлений потерпілий життя, об'єктивно узгоджуються з даними висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_5, згідно з якими на ньому була виявлена проникаюча вогнепальна рана голови в лобній ділянці зліва, яка супроводжувалась грубим порушенням анатомічної цілісності головного мозку та крововиливами в нього, дірковим переломом лобної кістки зліва, яка перебуває в прямому причинному зв'язку з настанням смерті потерпілого (т. 1, а.с. 178-186).

Як видно із показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, вони приятелювали з ОСОБА_1 вчинене ним убивство потерпілого приголомшило їх, тому вони відмовлялись від очної ставки із засудженим, переживаючи за свою та членів їх родин безпеку (т. 1, а.с. 172-173, 89; т. 2, а.с. 37-38).

На подальших допитах, у т.ч. і в судовому засіданні, названі вище свідки, крім ОСОБА_13, показання змінили. Підтверджуючи факт перебування ОСОБА_1 у приміщенні кафе, вони заперечували ту обставину, що бачили момент вчинення ним пострілу в потерпілого (т. 3, а.с. 32, 36-37, 39-40).

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на предмет їх достовірності, суд обґрунтовано надав перевагу тим, в яких вони повністю викривали засудженого в убивстві ОСОБА_5, та на законних підставах відкинув їх показання, в яких вони заперечували той факт, що були очевидцями пострілу, вчиненого ОСОБА_1 у потерпілого.

При цьому суд своє рішення обґрунтував тим, що зазначені особи у зв'язку з дружніми стосунками з засудженим опинилися в психологічній залежності від нього. На підтвердження такої обставини суд пославсь на заяви цих осіб на ім'я слідчого, в яких вони вказували, що в присутності ОСОБА_1 не зможуть підтвердити ті показання, які давали на досудовому слідстві та в яких прямо вказували на нього, як на особу, що вчинила постріл із пістолета в голову ОСОБА_5

Причетність засудженого до вбивства потерпілого, крім наведених вище доказів, суд правильно обґрунтував даними висновків експертизи вибухових речовин і продуктів пострілу № 70/23/22 від 10.01.2008 року, відповідно до яких на його куртці та штанях були виявлені сліди згорання пороху, а також даними висновку судово-імунологічної експертизи № 14 від 28 січня 2008 року, якою на кросівках ОСОБА_1 була виявлена кров людини, яка за своїм біологічним складом співпадає з кров'ю ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 191-194, 204-215).

Ту обставину, що саме в такому одязі та взутті був ОСОБА_1 у приміщенні кафе "Бермуди" вночі 18 грудня 2007 року, підтвердили свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 21-23, 87-88). З огляду на це, доводи касаційної скарги засудженого про те, що на досудовому слідстві була зроблена підміна одягу, є безпідставними.

Перевіркою, яку здійснювала прокуратура, спростована версія ОСОБА_1 про можливість потрапляння на його одяг слідів згорання пороху від пострілів зі зброї, які нібито вчинили співробітники міліції при затриманні. Тому суд правильно відхилив цю версію як нікчемну. Обґрунтованість такого рішення сумнівів у колегії суддів не викликає, а тому доводи касаційних скарг про інше, ніж установив суд, походження виявлених на одягу ОСОБА_1 слідів згорання пороху є непереконливими.

Судом дана належна оцінка і версії засудженого про його алібі, а також показанням свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11, згідно з якими засуджений в ніч на 18 грудня 2007 року безвідлучно знаходився вдома. Спростовуючи показання ОСОБА_1 та зазначених свідків, які доводяться йому відповідно тещею і дружиною, суд обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які вони давали протягом досудового і судового слідства, стверджуючи, що вночі 18 грудня 2007 року їм зателефонував ОСОБА_1 і попросив забрати його з дому і завезти в кафе "Бермуди", що вони й зробили, а після вбивства ним ОСОБА_5 відвезли засудженого додому. Останню обставину підтвердив свідок ОСОБА_10

Даних про те, що свідки ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обмовили ОСОБА_1 в убивстві ОСОБА_5, про що він стверджує в касаційній скарзі, матеріали справи не містять.

Із матеріалів справи видно, що слідчим до свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_6 як до осіб, які брали участь у кримінальному судочинстві, були вжиті заходи по забезпеченню їх безпеки.

З огляду на це, оголошення показань, які вони давали на досудовому слідстві, не може розцінюватись як порушення права засудженого на захист, про що стверджується в касаційних скаргах.

Правильність висновку балістичної експертизи, відповідно до якої вилучені із трупа потерпілого металеві предмети є дробом, яким міг бути спорядженим патрон, гільза якого була вилучена на місці події, сумнівів у колегії суддів не викликає. Тому доводи касаційної скарги засудженого з цього приводу є безпідставними.

Виходячи із очевидності вчинення ОСОБА_1злочину, орган досудового слідства, виходячи із принципу достатності доказів, обмежився проведенням судово-імунологічної, а не генотипоскопічної експертизи, даним висновку якої суд дав належну оцінку, врахувавши при цьому сукупність інших доказів. Тому доводи касаційної скарги засудженого про необ'єктивність цієї експертизи, як і доводи його захисника про те, що висновки проведених у справі експертиз є ймовірними, а тому не могли бути покладеними в основу обвинувального вироку, на вимогах закону не ґрунтуються.

Спростовуються матеріалами справи і доводи касаційної скарги за судженого про те, що вирок не підписаний всіма суддями, оскільки в його оригіналі містяться підписи всіх осіб, які брали участь у постановленні даного судового рішення (т. 3, а.с. 83).

Придуманими, тобто такими, що не відповідають дійсності, є доводи касаційної скарги засудженого про те, що його впізнання свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_6 проводилось з порушенням положень ст. 174 КПК України, оскільки аналіз даних протоколів проведення цієї слідчої дії підстав для такого висновку не містить.

Всебічно, повно і об'єктивно дослідивши наявні у справі докази, суд дав їм належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за епізодом обвинувачення в умисному вбивстві ОСОБА_5 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто як умисне протиправне заподіяння смерті з хуліганських мотивів, призначивши йому за цим законом покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Що ж стосується кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України, то суд, на думку колегії, припустився помилки.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, суду слід було врахувати, що ця ознака могла б мати місце лише за умови заподіяння засудженим тілесних ушкоджень чи його намаганням зробити це, або коли використання ним цих предметів під час вчинення хуліганства створювало реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян.

Доказів про те, що саме у такий спосіб діяв засуджений після вбивства потерпілого, матеріали справи не містять. Не навів їх суд і у вироку.

З огляду на це, його дії, які виразились у тому, що він ще 30 хвилин після вчинення злочину щодо ОСОБА_5 тримав у напрузі відвідувачів кафе, слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, як на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю.

При цьому колегія суддів враховує те, що посилання суду першої інстанції на наявність у ОСОБА_1 судимості за ч. 1 ст. 206 КК України (1960 р.) є помилковим, оскільки з набранням 1-го вересня 2001 року чинності Кримінальним кодексом України (2341-14) в редакції від 5.04.2001 року, дії, передбачені цим законом, були декриміналізовані.

Цивільний позов у справі вирішено відповідно до норм цивільного законодавства, яке регулює питання відшкодування майнової та моральної шкоди.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, при перевірці справи касаційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 травня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України і призначити йому за цим законом три роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч. 2 п. 7, 296 ч. 1 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п'ятнадцять років.

У решті цей вирок залишити без зміни.