Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області, частково задовольнивши апеляцію потерпілої ОСОБА_2, скасувала вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2007 року в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, вирішення цивільного позову потерпілої і запобіжного заходу та постановила в цій частині свій вирок від 24 червня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України і призначено покарання за ч.3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю зазначених злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування зазначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено заставу належної йому квартири АДРЕСА_1.

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Постановлено стягнути на її користь з ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди 90730 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у підбурюванні до давання хабара та в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) у великих розмірах, учинених за таких обставин.

У серпні 2003 року до ОСОБА_1 звернулась директор ПП "Елен-Вітал" і ПФ "Сервіс-Плюс" ОСОБА_2 з приводу надання допомоги в прийнятті рішення сесії Харківської міської ради про відвід її фірмам земельних ділянок по вул. Труфанова і вул.Спартака в м.Харкові під будівництво житлових будинків. ОСОБА_1 погодився на це, однак повідомив, що йому треба надати кошти, які необхідні для передачі службовим особам різних компетентних інстанцій, від яких залежить вирішення зазначеного питання, тим самим підбурюючи ОСОБА_2 до давання хабара.

У період з серпня по листопад 2003 року, діючи з корисливих спонукань з умислом на незаконне збагачення, ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_2 грошові кошти в доларах США еквівалентні сумі 90730 грн. начебто для передачі їх як хабар службовим особам різних державних установ за позитивне вирішення питання про відвід фірмам двох земельних ділянок. Однак отримані від ОСОБА_2 кошти ОСОБА_1 нікому не передавав, привласнив їх і розпорядився ними за власним розсудом, витративши на особисті потреби.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду скасувати за невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що апеляційний суд безпідставно вказав у вироку, що він отримав від ОСОБА_2 20000 доларів США, а не 20000 грн.; не звернув увагу на непослідовність показань потерпілої щодо сум переданих йому грошей та дав невірну оцінку показанням свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, а також даним записів його розмов з потерпілою. Вказує, що не встановлення по справі фактів передачі грошей службовим особам Харківської міської ради виключало визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України. Також ОСОБА_1 зазначає про те, що, на його думку, суд безпідставно відкинув доводи на підтвердження його невинуватості, а саме те, що по справі не було встановлено контрольованого факту передачі йому ОСОБА_2 грошей та у потерпілої були причини для його обмови. Окрім того, засуджений стверджує, що на його користь свідчить те, що по справі двічі щодо нього було постановлено виправдувальний вирок, а прокурор, змінивши обвинувачення, кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 192 КК України, за якою його - ОСОБА_1, також було виправдано, і з цим погодився суд апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав касаційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню зі звільненням ОСОБА_1 від призначеного покарання за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України по сплину строків давності, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки апеляційного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими при судовому розгляді справи доказами, яким апеляційний суд дав належну оцінку, і є обґрунтованими.

Винуватість засудженого підтверджується його первинними показаннями, даними під час досудового слідства у власноручних письмових поясненнях, а також з участю захисника при допитах як підозрюваного та на очній ставці з потерпілою, з яких видно, що він визнавав факт ділових стосунків з ОСОБА_2, яка мала намір будувати житлові будинки, для чого потрібно було вирішити питання щодо відведення земельних ділянок, у тому числі по вул. Труфанова і вул. Спартака. Вводячи потерпілу в оману своїми обіцянками щодо можливості позитивно вирішити ці питання в компетентних органах, він на своє прохання отримував у потерпілої грошові кошти, всього на суму 20000 - 25000 доларів США, у тому числі і 15900 грн., взятих ним у ОСОБА_2 по видатковим касовим ордерам згідно з укладеним письмовим договором про співпрацю. Також вказував, що позитивне вирішення міськрадою питань з відводом землі видавав перед ОСОБА_2 за свою заслугу, а коли це рішення було скасоване, - обіцяв їй надати допомогу в його поновленні за певну суму грошей, чого реально не міг зробити. При цьому на очній ставці ОСОБА_1 по суті не заперечував показань потерпілої щодо фактичних обставин, оспорюючи лише суму коштів, які були ним від неї отримані, та, визнаючи витрату цих коштів не на хабарі, а на особисті потреби, погоджувався з відшкодуванням заподіяної потерпілій матеріальної шкоди.

Також суд перевірив доводи ОСОБА_1, висунуті ним у судовому засіданні на свій захист щодо отримання ним грошей від ОСОБА_2 за виконану ним роботу - організаційно-підготовчі дії з пошуку земельних ділянок, переселення мешканців будинків, продажу підвалу та ін., а не під приводом передачі службовим особам як хабара, і в сумі 20000 грн., а не 20000 доларів США, та обґрунтовано визнав ці доводи надуманими і такими, що спростовані дослідженими по справі доказами. Свої висновки щодо цього апеляційний суд належно мотивував у вироку, давши оцінку причинам зміни показань ОСОБА_1

Первинні показання засудженого апеляційний суд обґрунтовано визнав достовірними, оскільки вони знайшли підтвердження іншими доказами по справі, детально наведеними у вироку суду.

Зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_2 видно, що, довіряючи ОСОБА_1, який обіцяв позитивно вирішити в міськраді питання щодо відведення її фірмам земельних ділянок, вона на вимогу останнього передавала йому для впливових людей гроші в доларах США як свої, так і взяті в кредит, а також 15900 грн. по видаткових накладних за договором від 26.08.2003 року, всього передавши 69200 доларів США. Однак, коли рішення міськради про виділення їй землі було скасоване, а ОСОБА_1 поставив перед нею питання про надання йому ще 90000 доларів США для поновлення цього рішення, вона звернулася до правоохоронних органів та в подальшому з використанням наданих їй диктофонів здійснювала аудіо-запис своїх розмов з ОСОБА_1, в яких йшлось про повернення переданих нею у міськвиконком грошей, про поновлення скасованого рішення про виділення земельних ділянок та про необхідні для цього суми тощо.

Наведені показання потерпілої підтверджені свідками ОСОБА_5, ОСОБА_6 щодо передачі їх матір'ю ОСОБА_1 грошових коштів для вирішення питання з відведенням землі; свідками ОСОБА_3 і ОСОБА_4 щодо обставин звернення ОСОБА_2 до правоохоронних органів, проведення перевірки її заяви та відібрання пояснень від ОСОБА_1, який визнав факт отримання ним шляхом шахрайства від ОСОБА_2 грошей в сумі 20000 - 25000 доларів США, зазначаючи про це власноручно; даними протоколів надання диктофонів ОСОБА_2 і видачі нею зроблених аудіо-записів; роздруківкою розмов та висновками фоноскопічних експертиз щодо характеру розмов і належності записаних голосів ОСОБА_1 та ОСОБА_ 2; даними договору між ними від 26.08.2003 року та касових видаткових ордерів; рішеннями Харківської міськради від 19.11.2003 року про виділення земельних ділянок по вул. Труфанова і вул. Спартака фірмам ОСОБА_2 та від 25.02.2004 року - про скасування цього рішення.

Оцінюючи показання потерпілої та свідків, апеляційний суд обґрунтовано визнав їх достовірними, оскільки вони є послідовними по суті справи, доповнюють й уточнюють одне одного, узгоджуються з іншими доказами, а окремі суперечності, що містились в показаннях, не носили істотного характеру і не вплинули на правильність висновків суду щодо фактичних обставин події і характеру дій ОСОБА_1

Підстав вважати, що ОСОБА_2 та допитані по справі свідки обмовили ОСОБА_1, немає. Та обставина, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є дітьми потерпілої, не свідчить про обмову ними засудженого, оскільки їх показання підтверджені іншими доказами, у тому числі й первинними поясненнями самого ОСОБА_1 Окрім того, засуджений як на досудовому слідстві, так і в суді не посилався на наявність у зазначених осіб причин обмовляти його, які заслуговують на увагу.

Апеляційний суд дав належну оцінку всім зібраним по справі доказам в їх сукупності і правильно визнав, що вони підтверджують винуватість ОСОБА_1 у підбурюванні ОСОБА_2 до давання хабара і шахрайських діях, спрямованих на заволодіння майном потерпілої.

Та обставина, що апеляційний суд визнав доведеним заволодіння ОСОБА_1 майном ОСОБА_2 на суму 90730 грн., що становило еквівалент 20000 доларів США за мінусом 15900 грн., отриманих засудженим за виконання робіт по укладеному з ОСОБА_2 договору, а не в зазначеній потерпілою сумі 69200 доларів США, на якій вона наполягала, не свідчить про обмову ОСОБА_1 потерпілою.

Як видно з вироку, встановлюючи суму коштів, якою заволодів ОСОБА_1, апеляційний суд, не піддаючи сумніву достовірність показань потерпілої, виходив з того, що сума в 20000 доларів США підтверджена як показаннями потерпілої, так й іншими доказами - показаннями свідків та самого ОСОБА_1, а щодо решти суми по справі є наявними тільки показання потерпілої, яких за вимогами закону недостатньо для визнання особи винуватою у їх заволодінні.

Таке рішення апеляційного суду є законним і обґрунтованим.

Та обставина, що правоохоронними органами не було встановлено контрольованих фактів отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_2 грошових коштів, на що засуджений посилається в касаційній скарзі, не спростовує висновків апеляційного суду, оскільки винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджена іншими доказами, зібраними, дослідженими й оціненими відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Окрім того, апеляційний суд дав оцінку зазначеним доводам ОСОБА_1, навівши у вироку відповідні мотиви визнання їх безпідставними. З цим висновком суду погоджується і колегія суддів.

Твердження ОСОБА_1 про те, що відсутність фактів передачі ним грошей як хабара службовим особам виключало його відповідальність за підбурювання до давання хабара, не ґрунтується на законі.

Безпідставними є й доводи засудженого про недоведеність його винуватості з огляду на винесення раніше судами за цим же обвинуваченням виправдувальних вироків та зміну обвинувачення прокурором на ч. 2 ст. 192 КК України, за якою його виправдано. Як видно зі справи, виправдувальні вироки щодо ОСОБА_1 на законних підставах були скасовані, а після зміни обвинувачення прокурором в судовому засіданні потерпіла відповідно до вимог ст. 277 КПК України підтримала попереднє обвинувачення ОСОБА_1, що давало суду підстави вирішувати справу за цим попереднім обвинуваченням і не виключало можливості визнання його доведеним.

Таким чином, апеляційний суд на законних підставах, задовольнивши апеляцію потерпілої, скасував вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України і постановив свій обвинувальний вирок в цій частині, визнавши ОСОБА_1 винуватим у вчиненні підбурювання до давання хабара та в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) в сумі 90730 грн.

Дії ОСОБА_1 відповідно до встановлених апеляційним судом обставин кваліфіковано за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369, ч. 3 ст. 190 КК України і вважати цю кваліфікацію невірною касаційних підстав немає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які давали б підстави для скасування вироку апеляційного суду, по справі не встановлено.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст. 369 КК України, апеляційний суд допустив помилку.

Так, відповідно до вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 належить звільнити від призначеного йому за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України покарання, оскільки на момент постановлення вироку апеляційним судом з дня вчинення ОСОБА_1 цього злочину минув трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності. Тому з урахуванням відсутності згоди ОСОБА_1 на закриття справи із зазначеної підстави, апеляційний суд при постановленні вироку повинен був звільнити ОСОБА_1 від покарання, призначеного за ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст. 369 КК України, та не призначати покарання за ст. 70 КК України, що судом зроблено не було.

У цій частині вирок апеляційного суду підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню.

При призначенні ОСОБА_1 покарання за ст. 190 ч. 3 КК України і застосуванні до нього ст.ст. 75, 76 КК України судом ураховано вимоги ст. 65 КК України. Призначене покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових злочинів.

Правильність вирішення цивільного позову потерпілої у касаційній скарзі не оспорюється.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 24 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнити від призначеного за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього згідно зі ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

головуючого	Вус С.М.,
суддів	Кліменко М.Р. і Ковтюк Є.І.,
за участю прокурора	Казнадзея В.В.,