Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 жовтня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 29 жовтня 2007 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

уродженець с. Мала Токмачка Оріхівського району

Запорізької області, судимий:

- 10 вересня 1990 року за ч. 2 ст. 206 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі умовно із обов'язковим залученням до праці;

- 19 грудня 1991 року за ст. 17, ч. 1 ст. 215-3 КК України 1960 року на 1 рік 9 місіців 11 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 крб.;

- 21 червня 1995 року за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 7 лютого 2003 року за ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 5 вересня 2005 року за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Постановою суду від 7 листопада 2006 року направлений в місця відбування покарання;

- 24 січня 2007 року за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на підставі ст. 71 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено 4 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2. 1046 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 29 січня 2008 року вирок уточнено.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 1 вересня 2006 року близько 8-ої год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, будучи особою, яка раніше вчинила крадіжку, зайшов у двір житлового будинку АДРЕСА_1 де, зірвавши навісний замок на вхідних дверях літньої кухні, проник у приміщення останньої і взяв ключ від замка вхідних дверей квартири №3 цього будинку, у якій проживає ОСОБА_2, відчинив ним замок і проник у приміщення вказаної квартири, звідки повторно, таємно викрав DVD-плеер вартістю 455 гри., DVD-диски на суму 500 грн. та господарську сумку вартістю 1 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1046 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить викликати його в судове засідання касаційної інстанції і скасувати вирок. При цьому посилається на те, що він проживав разом із потерпілою, а тому мав вільний доступ до квартири і вчинене ним не можна кваліфікувати як проникнення до житла, а також, що сума завданих ОСОБА_2 збитків є безпідставною. Звертає увагу на те, що апеляційний суд не викликав його в судове засідання, хоча він клопотав про це.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України Короткевича М.Є., міркування прокурора про скасування ухвали апеляційного суду, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 358 КПК України засуджений, що утримується під вартою, підлягає обов'язковому виклику в апеляційний суд, якщо про це надійшло його клопотання.

Як видно з матеріалів справи засуджений ОСОБА_1, оскаржуючи вирок районного суду, в апеляції, крім іншого, просив викликати його для участі в апеляційному розгляді справи щодо нього(а. с. 150).

Проте, розгляд справи в апеляційному порядку відбувся без участі засудженого ОСОБА_1, що потягло порушення права засудженого на захист.

Внаслідок таких порушень кримінально процесуального законодавства ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи належить розглянути й перевірити решту доводів засудженого та постановити рішення з додержанням вимог чинного законодавства.

Щодо клопотання ОСОБА_1 про виклик його для дачі пояснень при касаційній перевірці судових рішень відносно нього, то за змістом ст. 391 КПК України таке клопотання засудженого, який утримується під вартою, є обов'язковим для суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених ч.1 ст. 383 КПК України, а не ч. 2 цього закону.

Отже, керуючись ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів -

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 29 січня 2008 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 злочину і відповідно доказам у справі застосовано матеріальний закон.

скасуватиОСОБА_1. в судовому засіданні винним себе визнав частково, підтвердив викрадення з квартири АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_2 DVD- плеера ..ВВК" та DVD дисків. Вину визнав частково, так як вважає, що викрав не більше 10 дисків, хоча їх не перераховував і точну кількість назвати не може.

Вислухавши пояснення підсудного,потерпілої, свідків, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що винність підсудного, крім його пояснень . підтверджується сукупністю таких доказів:

Потерпіла ОСОБА_2 суду пояснила, що у липні 2006 року познайомилась в смт. Нововоронцовка з ОСОБА_1. і приблизно з 05.08.2006р. почала спільно і ним проживати у належному їй будинку по вулиці АДРЕСА_1. Вони разом їздили на робот)- до приватних підприємців, а на зароблені гроші купували продукти харчування і одяг для ОСОБА_1. 30.08.2006 року, вона посварилася із ОСОБА_1 і сказала йому, що їхні стосунки закінчилися і він повинен вибиратися з її будинку. ОСОБА_1. взяв увесь свій новий одяг і покинув її будинок. 01.09.2006 р. о 7 голині вона пішла на роботу. Вхідні двері будинку заперла на навісний замок, а ключ від замка взяла із собою на роботу. ОСОБА_1ключа від замка вона не давала. Приблизно о 14.30 год. їй повідомили, що до неї додому приходив ОСОБА_1. і щось виніс із її будинку. Вона зразу ж поїхала додому і підійшовши до вхідних дверей будинку, побачила, що на дверях відсутній навісний замок. Зайшовши у будинок, вона оглянула всі кімнати і виявила що зник DVD-плеєр, який вона придбала у кредит та 40 шт. DVD - дисків із записами художніх фільмів і господарська синтетична сумка. Сусіди ОСОБА_3. та ОСОБА_4. В. повідомили їй. що бачили, як вранці у її будинок зайшов ОСОБА_1. і через декілька хвилин виніс з будинку господарську сумку, в якій лежав предмет прямокутної форми. Далі потерпіла пояснила, що мала DVD- дисків з фільмами у кількості 40 шт., так як диски зберігались у двох коробках, пристосованих для зберігання дисків ємністю по 20 штук у кожній. Уточила, що 10 DVD - дисків без запису вона придбала у ПП ОСОБА_8 по 3 грн. кожний, на суму ЗО грн. Інші 30 DVD - дисків привезли її сини ОСОБА_5. та ОСОБА_6. які працювали у м. Дніпропетровськ. Частина дисків, а саме 20 шт. мали записані художні фільми, які записували її сини у своїх друзів та знайомих, а 20 DVD - дисків були із записом відеофільмів промислового виробництва. Викрадені речі їй не повернуто, просила стягнути з ОСОБА_1 завдану шкоду в сумі 1046 грн..

Свідок ОСОБА_4 пояснила що вона проживає у одному дворі із ОСОБА_2 по вулиці Суворова в смт. Нововоронцовка. З серпня 2006 року ОСОБА_2 співмешкала з ОСОБА_1, так як її чоловік помер. 01.09.2006 року, біля 7 години ОСОБА_4 вийшла із будинку у дворі зустріла ОСОБА_2, яка сказала, що вона вчора посварилася із ОСОБА_1 і вигнана його із свого будинку, просила наглядати, щоб він не заходив до будинку. Після цього, ОСОБА_2 поїхала на роботу. Близько 8 години вона ( ОСОБА_4) була у своєму будинку і почула у дворі якийсь стук. Вийшовши у двір, вона побачила, на лавці, біля літньої кухні ОСОБА_2. ОСОБА_1 який був у стані алкогольного сп'яніння. В цей час, із свою будинку, вийшла їхня сусідка ОСОБА_9і вона, разом із нею підійшли до ОСОБА_1 запитавши, що він туї робить, адже ОСОБА_2 вигнала його.ОСОБА_1 відповів, що ОСОБА_2 дозволила йому зайти у її будинок і лягти спати. Вона подумала, що ОСОБА_1 дійсно помирився із ОСОБА_2 Після цього, вона зайшла у свою літню кухню, а через декілька хвилин подивилася у вікно і побачила, що двері літньої кухні та житлового будинку ОСОБА_2. були відчинені. Близько 8 години ЗО хв. ОСОБА_4 пішла на роботу. Повернувшись ввечері з роботи від ОСОБА_2. дізналась, що ОСОБА_1 викрав з її будинку DVD - плеєр та DVD -диски.

Свідок ОСОБА_3. підтвердила показання свідка ОСОБА_4, доповнивши, що близько 8 годині 30 хв. вона бачила, як ОСОБА_1 виходив із їх спільного двору тримаючи у руці синтетичну господарську сумку у якій знаходився якийсь предмет прямокутної форми. ОСОБА_1. вийшов із двору і пішов у напрямку Нововоронцовської ЗОНІ №1.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що у 2006 році працював у м. Дніпропетровськ} і \ магазинах неодноразово купував DVD - диски із записами фільмів промислового виробництва вартістю 25 грн. за диск. Всього, ним за певний час придбано 20 DVD - дисків по 25 грн. за 1 диск. Ці диски він перевіз додому і вони були у матері. Всього, у неї було 40 DVD - дисків із фільмами - 20 дисків із записаними на них фільмами промислового виробництва, які він привіз, а інші 20 DVD - дисків з фільмами, які записували на чисті DVD - диски у друзів і знайомих. Зберігались диски у двох коробках по 20 штук у кожній. У вересні 2006 року дізнався від матері, що у неї ОСОБА_1. викрав DVD - плеєр та 40 DVD-дисків.

Свідок ОСОБА_6 пояснив суду, що у 2006 році працював у м. Дніпропетровськ), де придбав 10 DVD - дисків без запису з двосторонньою робочою поверхнею по 6 грн. за 1 диск, на які у подальшому у друзів та знайомих записав художні фільми. Дані диски перевіз до матері і вони зберігались у неї до вчинення крадіжки. Всього у матері було 40 DVD -дисків, які зберігались у двох коробках для дисків по 20 штук у кожній.

Винність ОСОБА_1 підтверджується також :

Заявою ОСОБА_2. від 01.09.2006 р., в якій вона просить вжити заходи відносно ОСОБА_1, який 01.09.2006 р. таємно викрав із її будинку DVD - плеєр "ВВК" та 40 шт. DVD - дисків із записами художніх фільмів, (а. с. 5).

Протоколом огляду місця події від 01.09.2006 року, де відображено обстановк) ' будинку ОСОБА_2. після вчинення крадіжки та вказано, що в ході огляд) вилучено гарантійний талон та інструкція по експлуатації на викрадений DVD - плеєр. (а. с. 0-8).

Протоколом відтворення обстановки та обставин події із обвинуваченим ОСОБА_1. від 09.06.2007 року із змісту якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1. показав та розповів на місці, у будинку ОСОБА_2., яким чином, звідки та що саме, він. викрав із будинку ОСОБА_2. по вулиці АДРЕСА_1. Показання ОСОБА_1 ВХ^щвністю співпадають із обстановкою у будинку ОСОБА_2., яка зазначена у протоколі огляду місця події від 01.09.2006 року, що свідчить про те. що обставини вчиненого злочину можуть бути відомі тільки особі, яка його вчинила, (а. с. 34-36).

Постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 18.10.2006 року в якій зазначено, шо вилучені під час огляду місця події 01.09.2006 року гарантійний

талон та інструкція по експлуатації на викрадений у ОСОБА_2. DVD -плеєр визнані та приєднані до справи, як речові докази, (а .с. 16).

Усі ці докази суд визнає достовірними і кладе в основу вироку в справі.

Суд не прийняв утвердження підсудного про перекваліфікацію його дій з ч. З ст. 185 1\К України на ч.2 ст. 185 КК України, оскільки вони повністю спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3. та потерпілої ОСОБА_2..

Аналізуючи зібрані докази в їх сукупності суд кваліфікує дії ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення.

При призначенні покарання ОСОБА_1суд враховує як пом'якшуючі вину обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжує вину вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочину. І з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності скоєного злочину, особи винного, суд дійшов до висновку що його виправлення та перевиховання можливе в місцях позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_1. вчинив вказаний злочин до постановлення попереднього вироку від 24.01.2007 року Кам'янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1.ст. 69.71 КК України (2341-14) на 1 рік 2 місяці обмеження волі, то суд призначає покарання за цим вироком за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України.

Цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_2 підлягає задоволенню в розмірі 1046 грн., оскільки завдана ОСОБА_1 матеріальна шкода добровільно потерпілій не відшкодована, викрадене не повернуто.