розглянула в судовому засіданні 26 серпня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 28 серпня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

- 10.06.1998 року за ч.2 ст. 142 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 06.08.1998 року за ч.2 ст. 141 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від покарання 14.08.2001 року на підставі ст. 5 Закону України "Про амністію" від 05.07.2001 року;

- 02.11.2002 року за ст. 15 і ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 08.09.2005 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 5 днів,

- за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 317 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Згідно зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

04.05.2007 року у вечірній час ОСОБА_1, перебуваючи по місцю свого проживання по АДРЕСА_1, з метою збуту виготовив особливо небезпечну психотропну речовину -кустарно виготовлений препарат з ефедрину "псевдоефедрин", яку незаконно зберігав за вказаною адресою з метою збуту, а 05.05.2007 року незаконно збув частину вказаної речовини масою 0,11 гр. ОСОБА_2 за 40 грн.

10.05.2007 року ОСОБА_1 у невстановленої особи повторно з метою збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб "марихуану", який незаконно зберігав за місцем свого проживання та цього ж дня в денний час безоплатно збув ОСОБА_3 та іншій невстановленій особі, після чого надав приміщення своєї квартири для вживання ними цього наркотичного засобу.

10.05.2007 року у вечірній час ОСОБА_1, перебуваючи по місцю свого проживання, повторно з метою збуту виготовив особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину "псевдоефедрин", яку незаконно зберігав за вказаною адресою з метою збуту. 11.05.2007 року зранку ОСОБА_1 повторно незаконно безоплатно збув частину вказаної речовини ОСОБА_3 і надав останньому приміщення своєї квартири для вживання цієї психотропної речовини. Окрім того, з метою подальшого збуту ОСОБА_3, виготовив особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину "псевдоефедрин", яку незаконно зберігав за вказаною адресою.

11.05.2007 року близько 14 год. ОСОБА_1 повторно незаконно збув ОСОБА_4 за 40 грн. частину виготовленої психотропної речовини - "псевдоефедрину" масою 0,2 гр.

11.05.2007 року близько 14 год. 30 хв. при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_1 було виявлено 0,051гр. особливо небезпечного наркотичного засобу "марихуани", два шприци об'ємом 4мл. і 3мл., в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина - кустарно виготовлений препарат з ефедрину "псевдоефедрин" масою 0,2 гр., пластикова пляшка з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли каннабіса масою 0,05 гр. і пеніціліновий флакон з ватою, на яких виявлено особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину "псевдоефедрин" масою 0,03гр..

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 23 жовтня 2007 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 доводить, що призначене йому покарання є суворим. Стверджує, що судом не було враховано те, що він позитивно характеризувався, вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, є інвалідом ІІІ групи та хворіє на туберкульоз, має батьків-інвалідів та сина. Просить пом'якшити призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив судові рішення щодо ОСОБА_1 змінити, виключити подвійну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України і призначення за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, виключити призначення за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, а в решті судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за обставин, наведених у вироку, у касаційній скарзі не заперечується.

Разом з тим, суд припустився помилки при кваліфікації дій засудженого і призначенні йому покарання.

Згідно з вимогами закону кожний із вчинених злочинів підлягає окремій кваліфікації за відповідною статтею (частиною та/або пунктом статті) Особливої частини КК України (2341-14) .

При цьому, відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України (2341-14) , утворює повторність злочинів, що за наявності такої кваліфікуючої ознаки діяння не потребує їх окремої кваліфікації, а сукупністю злочинів, кожен з яких отримує самостійну кваліфікацію, визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК України (2341-14) , за жоден з яких особу не було засуджено.

Однак, як видно з вироку, суд допустив порушення цих вимог тим, що, даючи юридичну оцінку злочинним діям ОСОБА_1, двічі кваліфікував їх за однією і тією ж статтею і частиною статті Особливої частини КК України (2341-14) , тобто за ч. 2 ст. 307 КК України, помилково визначивши їх сукупність, хоча органами досудового слідства всі ці дії були кваліфіковані тільки за ч.2 ст. 307 КК України.

Зокрема, суд кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України дії ОСОБА_1 з незаконного виготовлення, придбання і зберігання з метою збуту, а також з незаконного збуту з корисливою метою особливо небезпечної психотропної речовини, вчинених повторно особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, а також кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України дії ОСОБА_1 з незаконного придбання, зберігання з метою збуту та з незаконного безоплатного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, хоча всі ці дії утворювали склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і підлягали кваліфікації тільки один раз за цією статтею і частиною статті по всіх епізодах обвинувачення, визнаного судом доведеним, а не двічі.

Зазначене порушення потягло за собою безпідставне призначення ОСОБА_1 двічі покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, що суперечить вимогам закону і роз'ясненням, що містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , згідно з якими за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається.

З огляду на це, судом неправильно було призначено і покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 і ч.2 ст. 307 КК України.

На підставі викладеного, вирок суду у зазначеній частині підлягає зміні з виключенням з вироку повторної кваліфікації дій ОСОБА_1 із його засудженням за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і з виключенням цього покарання при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

При призначенні ОСОБА_1 покарання за усі вчинені злочини суд урахував їх тяжкість, дані про особу засудженого, який неодноразово судимий, за місцем проживання характеризувався негативно, перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом - зловживання наркотичними засобами різних груп, є інвалідом ІІІ групи по зору та хворіє на туберкульоз, а також взяв до уваги пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття ОСОБА_1

У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_1 мав на утриманні сина.

Те, що у ОСОБА_1 є хворі батько та матір, не є обставиною, що пом'якшує покарання, оскільки батьки не перебувають на його утриманні.

За таких обставин суд правильно призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України (у виді позбавлення волі з конфіскацією майна), ч. 1 ст. 317 КК України та основне покарання за ч. 2 ст. 317 КК України.

Однак, призначаючи ОСОБА_1 додаткове покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна, суд не врахував вимоги ч. 2 ст. 59 КК України, згідно з якою конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до ст. 12 КК України та ч. 2 ст. 317 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 року, що набрав законної сили з 07.05.2008 року, злочин, передбачений ч. 2 ст. 317 КК України, є тяжким і за диспозицією може вчинятися як з корисливих мотивів, так і без них.

З пред'явленого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 317 КК України обвинувачення, яке визнано судом доведеним, видно, що кваліфікуючими ознаками цього злочину визнано вчинення його повторно, та не встановлено даних про вчинення його з корисливих мотивів. Тому не можна вважати, що ОСОБА_1 учинив корисливий злочин.

З огляду на це, на підставі ч.2 ст. 59 КК України йому не могло бути призначено за ч. 2 ст. 317 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна навіть у випадку, коли воно передбачено санкцією статті як обов'язкове.

Таким чином, з вироку суду на підставі ч. 2 ст. 59 КК України підлягає виключенню призначення за ч. 2 ст. 317 КК України засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України суд не навів у вироку мотивів, з яких він застосував принцип часткового складання призначених покарань, а не інший принцип, передбачений ст. 70 КК України, - поглинення менш суворого покарання більш суворим.

У той же час, з огляду на те, що ОСОБА_1 протягом нетривалого часу (з 4 по 11 травня 2007 року) вчинив злочини однієї категорії (у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин) і у вчиненому щиро розкаявся, колегія суддів вважає наявними підстави для застосування при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю злочинів такого принципу, як поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто для пом'якшення покарання, призначеного йому на підставі ст. 70 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У цій частині касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постановлені щодо нього судові рішення - зміні.

Керуючись ст. ст. 395- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 28 серпня 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 23 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити рішення про засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; виключити на підставі ч. 2 ст. 59 КК України призначення йому за ч. 2 ст. 317 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 317 КК України на 6 років позбавлення волі; за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України замість принципу часткового складання покарань, призначених за ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч.2 ст. 317 КК України, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і пом'якшити ОСОБА_1 остаточно визначене покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

головуючого	Філатова В.М.,
с уддів	Кліменко М.Р. і Пекного С.Д.,
за участю прокурора	Сухарєва О.М.