Колегія суддів судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 серпня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1на вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2008 року

Вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

українця, громадянина України

немаючого судимості

в силу ст. 89 КК України, засуджено

за ст.. 121 ч. 1 КК України (2341-14) на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 4000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1визнано винним і засуджено за те, що він, 15 серпня 2007 року, близько 15 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, біля першого під'їзду будинку № 593, розташованого по вул. Дніпропетровська в м. Павлограді, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків побив ОСОБА_2, який також був в стані сп'яніння і приставав до його співмешканки.

Внаслідок побиття руками і ногами потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження як небезпечні для життя в момент заподіяння.

11 квітня 2008 року за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та апеляцією потерпілого апеляційний суд Дніпропетровської області скасував вирок Павлоградського міського суду в частині призначеного засудженому покарання і постановив свій вирок за яким ОСОБА_1 призначив за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишив без зміни.

У касаційній скарзі, як видно з її змісту, засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок і пом'якшити покарання посилаючись на те, що потерпілого побив, присікаючи його хуліганські дії не маючи умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того вважає, що суд безпідставно стягнув з нього 4000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, яка доказами у справі не підтверджена.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню в частині вирішення цивільного позову, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого засудженим злочину, які ніким не заперечувалися і докази по яких в порядку ст. 299 КПК України не досліджувалися.

Доводи скарги засудженого про те, що він завдав потерпілому тілесні ушкодження, присікаючи неправомірні дії потерпілого не можуть бути перевірені оскільки в апеляції не оскаржувалися. Крім того, правильність чи неправильність встановлення фактичних обставин не є предметом касаційного перегляду.

Разом з тим доводи ОСОБА_1про те, що суд призначив йому надмірно суворе покарання підлягають задоволенню виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного суд, умотивувавши свої рішення, може призначити основне покарання, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції статті, за якою засуджено ОСОБА_1.

Як видно із матеріалів справи ОСОБА_1 повністю визнав свою вину щиро розкаявся і сприяв у розкритті злочину (а.с. 9, 68, 69, 73, 104-105).

За місцем проживання характеризується позитивно (а.с. 61-62). Попросив вибачення у потерпілого і останній просив суворо не карати засудженого.

Наведені обставини давали підстави застосувати до ОСОБА_1ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від нижчої межі передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, не обговорив питання щодо можливості чи не можливості застосування ст. 69 КК України.

Колегія суддів, враховуючи обставини вчиненого злочину і зокрема, неправомірні дії потерпілого, які спровокували злочин, що засуджений щиро розкаявся у вчиненому і сприяв розкриттю злочину, знаходить можливим, з урахування і думки потерпілого, пом'якшити ОСОБА_1 п покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів, враховуючи обтяжуючі покарання ОСОБА_1 обставини, які зазначені у вироку і ухвалі апеляційного суду, вважає, що покарання він повинен відбувати реально у виді позбавлення волі.

Обговорюючи доводи скарги засудженого в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає, що вирок в частині стягнення з засудженого на користь потерпілого 4000 грн. підлягає скасуванню, а справа направленню в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства з таких підстав.

У матеріалах справи відсутня позовна заява потерпілого, а також докази на обґрунтування суми, яку просив стягнути потерпілий на його користь.

Показання потерпілого на досудовому слідстві і в суді про те, що ним було витрачено на лікування близько 4000 грн. не можуть вважатися позовною заявою. Крім того ці його вимоги підтверджені документально лише в сумі 543 грн. 33 коп. (а.с. 18-19).

Із зазначеного не зрозуміло, яку суму позову визнавав ОСОБА_1 при згоді не проводити судове слідство.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду, яке залишено без зміни апеляційним судом, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди 4000 грн.

Враховуючи наведене, керуючись ст. 394- 396 КПК України колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання змінити.

Пом'якшити ОСОБА_1 призначене за ст. 121 ч.1 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Скасувати вирок Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2008 року та вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2008 року в частині стягнення з ОСОБА_1на користь ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди 4000 грн., а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в суд першої інстанції.