розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 липня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постановлені щодо ОСОБА_2. судові рішення.

Вироком Горохівського районного суду Волинської області від 26 червня 2007 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

засуджено за ч. 1 ст. 175 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади строком на два роки, ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 510 грн. з позбавлення права обіймати керівні посади строком на один рік.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_2. за сукупністю злочинів призначено штраф у розмірі 1700 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади строком на два роки.

На підставі п. "е" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 19 квітня 2007 року ОСОБА_2. звільнено від основного покарання.

Цим же вироком ОСОБА_2. виправдано за ч.ч. 2,3,4,5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 14 вересня 2007 року вирок залишено без змін.

ОСОБА_2. визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді голови правління ЗАТ "Горохівзернопрод", умисно з вересня 2005 року по лютий 2006 року при наявності коштів на рахунках товариства безпідставно не виплачував заробітну плату працівникам цього підприємства, внаслідок чого утворився борг по заробітній платі на загальну суму 50040 грн., а також із грудня 2005 року по квітень 2006 року не виплачував одноразову грошову допомогу при народженні дитини оператору підприємства ОСОБА_3. у сумі 2141 грн.

Крім того, ОСОБА_2. із метою приховування існуючої заборгованості по заробітній платі умисно вніс до офіційних документів - звіту з праці та розрахунків суми страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування неправдиві відомості про те, що заборгованості по оплаті праці на підприємстві немає.

Органами досудового слідства ОСОБА_2. також обвинувачувався у тому, що він із серпня 2004 року по березень 2006 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливих мотивів та в особистих інтересах, привласнив зерно, яке ЗАТ "Горохівзернопрод" отримало на зберігання у серпні 2004 року від СВК "Волинь" на суму 22935 грн. та ПСГП "Озірці" на суму 9108 грн.; у серпні 2005 року від ПОСП ім. Шевченка на суму 320 000 грн. та ФГ "Бистровиця" на суму 12324 грн.; у вересні 2005 року від ФГ "Волиньагрокорм" на суму 3081 грн. й у березні 2006 року від ТОВ "Жнець" на суму 38484 грн. З метою маскування незаконного походження зерна, одержаного внаслідок учинення суспільно - небезпечного протиправного діяння, ОСОБА_2. вчинив фінансові операції, пов'язані з реалізацією переробленого зерна, а отримані таким чином кошти використав у господарській діяльності ЗАТ "Горохівзернопрод".

Такі дії ОСОБА_2. органами досудового слідства кваліфіковано за ч. ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України. Суд першої інстанції ОСОБА_2. по даному обвинуваченню виправдав за недоведеністю його вини у вчиненні вказаних злочинів.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на безпідставність виправдання ОСОБА_2. за ч. ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 209 КК України, а також на м'якість призначеного йому покарання, просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора, який підтримав подання, засудженого та його захисника, які просили судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи подання та заперечення на нього захисника, колегія суддів вважає, що подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з вироку, суд, виправдовуючи ОСОБА_2. у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191 КК України, виходив із його показань про те, що у зв'язку зі складним фінансовим становищем підприємства у 2005 році він вирішив передане на зберігання ЗАТ "Горохівзернопрод" зерно переробити на крупи і борошно, реалізувати їх, а на отримані кошти після сплати кредиту та відсотків по ньому взяти нові кредитні кошти, в рахунок яких закупити зерно та повернути на склади або ж провести розрахунки в грошовій формі за зерно, яке було передане на зберігання. Умислу на привласнення зерна поклажедавців у нього не було, а вчасно розрахуватися з ними йому завадила тяжка хвороба, у зв'язку з якою він перебував на стаціонарному лікуванні.

Крім того, суд послався на те, що діяльність підприємства по переробці зерна на продовольчу продукцію та її реалізація є господарською діяльністю ЗАТ "Горохівзернопрод" й здійснюється ним відповідно до статуту підприємства, а також на свідчення головного бухгалтера товариства ОСОБА_4. про те, що всі фінансові операції, пов'язані з реалізацією переробленого зерна, проводилися по бухгалтерському обліку товариства, з отриманих коштів належним чином сплачувалися податки.

В основу виправдання ОСОБА_2. суд поклав також дані актів звірки взаєморозрахунків, згідно з якими між ЗАТ "Горохівзернопрод" та вказаними поклажедавцями погоджені питання виконання ЗАТ "Горохівзернопрод" своїх зобов'язань перед контрагентами, й зміст договорів зберігання, відповідно до яких ЗАТ "Горохівзернопрод" надано право розпорядження зерном за згодою власника.

На підставі зазначених доказів суд прийшов до висновку, що мало місце не привласнення, а тимчасове запозичення товариством "Горохівзернопрод" майна поклажедавців із метою недопущення зупинення виробництва, утворення та зростання заборгованості по податках, інших обов'язкових платежах, заробітній платі, кредиту та відсотків за його користування.

При цьому суд послався на документи, які, на його думку, підтверджують використання коштів на вказані потреби (т. 1, а.с. 175 -185; т. 2, 40-42; т. 3, а.с. 105-109, 207-210).

Разом із тим, аналіз цих документів свідчить, що в результаті реалізації переробленого зерна поклажедавців на рахунок ЗАТ "Горохівзернопрод" надійшли кошти, проте відсутні підтвердження їх використання на господарські потреби ЗАТ "Горохівзернопрод". Крім того, суд не з'ясував об'єктивну необхідність та можливість покращити фінансовий стан товариства за рахунок переробки зерна поклажедавців із подальшою його реалізацією, тоді як ці обставини мають істотне значення для підтвердження чи спростування показань ОСОБА_2. про відсутність умислу на заволодіння зерном та правомірність тимчасового запозичення ним зерна з метою недопущення зупинення виробництва, утворення та зростання заборгованості по заробітній платі, податках та інших обов'язкових платежів, кредиту та сплаті відсотків за його користування.

Таким чином, фінансове становище ЗАТ "Горохівзернопрод", виробнича необхідність переробки зерна, яке йому не належить, використання коштів, отриманих від реалізації переробленого зерна, на господарські потреби товариства судом достовірно не встановлено.

Крім того, не можна визнати обґрунтованим посилання у вироку як на підставу виправдання ОСОБА_2. на те, що діяльність ЗАТ "Горохівзернопрод" по переробці зерна та реалізації отриманої продукції відповідає статуту товариства, оскільки використання службовою особою всупереч інтересам служби одного з видів статутної господарської діяльності, якщо це заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, не виключає злочинність такої діяльності.

Суд не з'ясував правомірність тимчасового залучення ОСОБА_2. на господарські потреби ЗАТ "Горохівзернопрод" зерна, всупереч умов договорів, без згоди чи відома поклажедавців, наявність чи відсутність у зв'язку з цим істотної шкоди охоронюваним законом їх правам та інтересам, що має значення для встановлення наявності чи відсутності в діях ОСОБА_2. складу злочину, в тому числі й у сфері службової діяльності.

З урахуванням наведеного також не є достатньою підставою для виправдання ОСОБА_2. погодження між ЗАТ "Горохівзернопрод" та контрагентами виконання ЗАТ "Горохівзернопрод" своїх зобов'язань перед ними шляхом звірки взаєморозрахунків .

У зв'язку з наведеним висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_2. у вчиненні з використанням свого службового становища інкримінованого або іншого злочину, є передчасним, у зв'язку з чим судові рішення в частині виправдання ОСОБА_2. за ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191 КК України підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Оскільки обвинувачення у легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, пов'язане з наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_2. по використанню зерна поклажедавців складу злочину, вирок підлягає скасуванню й у частині виправдання його за ч. 1 ст. 209 КК України.

При новому судовому розгляді справи суду слід усунути вказані недоліки, всебічно дослідити та оцінити обставини та докази по справі й у залежності від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону. В разі доведеності винуватості ОСОБА_2. та наявності в його діях складу злочину, їх належить правильно кваліфікувати, маючи на увазі, що відповідно до закону привласнення полягає у незаконному утриманні винним чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні, на свою особисту користь.

Що ж стосується доводів подання в частині м'якості призначеного ОСОБА_2. покарання, то підстави вважати м'яким покарання, призначене йому за ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 366 КК України, відсутні.

Якщо суд при новому розгляді справи дійде до висновку про винуватість ОСОБА_2., покарання має йому бути визначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Тому підстав для скасування судових рішень у повному обсязі, як про це просить прокурор у касаційному поданні, не вбачається.

Враховуючи викладене та, керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 26 червня 2007 року та ухвалу апеляційного суду Волинської області від 14 вересня 2007 року щодо ОСОБА_2 в частині виправдання його за ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 209 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

головуючого	Селівона О.Ф.
суддів за участю прокурора захисника засудженого	Кузьменко О.Т., Канигіної Г.В. Опанасюка О.В. ОСОБА_1. ОСОБА_2.